3. Особенности участия адвоката – защитника подозреваемого в следственных действиях.

Общие положения.

Одной из форм процессуальной деятельности адвоката – защитника подозреваемого на предварительном следствии является его участие в следственных действиях, дающее ему возможность наиболее полно и всесторонне выяснить интересующие его обстоятельства дела. В связи с этим, следственные действия, в которых участвует защитник, подразделяют на действия, направленные на ознакомление подозреваемого с процессуальными решениями следователя, и следственные действия, направленные на собирание и проверку доказательств. К первым можно отнести признание подозреваемым (предъявление подозрения), то есть ознакомление подозреваемого с постановлением о возбуждении уголовного дела, протоколом задержания или постановлением о применении меры пресечения, а также постановлением о назначении экспертизы; ко вторым относятся допрос, очная ставка, опознание, следственный эксперимент, обыск, осмотр, проверка показаний на месте и другие предусмотренные законом следственные действия.

П.5 ч.1 ст.53 УПК РФ предоставляет защитнику право участвовать в следственных действиях, которые производятся с участием подзащитного подозреваемого. Это действенное средство осуществления защитником своих функций на предварительном следствии. Надо ли ему участвовать в следственных действиях, решает сам защитник. Однако даже тогда, когда адвокат считает, что его присутствие на том или ином следственном действии ничего не дает с точки зрения защиты, но подзащитный настаивает на своем, игнорировать его волю было бы неверным в этическом, да и в правовом плане.

В процессуальной литературе была сделана попытка указать на то, что участие адвоката в следственном действии – это не обязанность, а право, используемое в интересах своего подзащитного. А поэтому адвокату следует воспользоваться правом участия в следственных действиях:

1) в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК РФ, а также если:

2) есть основания сомневаться в том, что подзащитный при проведении следственного действия сможет самостоятельно защитить свои законные интересы;

3) при проведении конкретного следственного действия подозреваемому необходима помощь квалифицированного юриста;

4) есть основания опасаться влияния свидетеля, потерпевшего и иных присутствующих при проведении следственного действия лиц, которое может повлечь ухудшение положения подзащитного в процессе.

Не оспаривая важность высказанных положений для защиты подозреваемого, следует также указать на неизбежность возникновения данных ситуаций в силу стечения обстоятельств (объективных факторов), в силу личных качеств и свойств характера, их совместимости или несовместимости у адвоката и следователя (субъективных факторов).

Кроме того, особенностью участия адвоката в следственных действиях является то, что инициатива их производства, как правило, исходит не от защитника, а от следователя. Зачастую адвокат заблаговременно не осведомлен о времени и месте проведения следственного действия и, будучи занят по другому делу, имеющемуся у него в производстве, не может явиться в назначенный следователем день и час и вынужден просить его о переносе на другое время. Это не всегда удобно следователю из-за большой загруженности в работе, а также в силу того, что некоторые следственные действия носят неотложный характер. Данная ситуация нарушает доверительные отношения защитника и его подзащитного и создает конфликтные отношения со следователем, склонным в таких случаях обвинять адвоката в умышленном затягивании расследования.

При решении конфликтных вопросов и стороне обвинения, и стороне защиты следует исходить из общих интересов установления истины по делу, учитывать, что участие адвоката в следственных действиях положительно сказывается на соблюдении прав и законных интересов подозреваемого.

Поэтому следователю своевременно следует ставить адвоката в известность о намечаемом следственном действии, идти навстречу просьбам адвоката о переносе времени его проведения, а адвокатам принимать участие во всех следственных действиях, в которых участвует их подзащитный, и стоять на страже интересов последнего.

Есть необходимость адвокату сразу же после его вступления в дело ставить в известность следователя в письменной форме о намерении принимать участие в следственных действиях. Это объясняется тем, что судебная практика признает грубейшим нарушением уголовно-процессуального закона факты неизвещения защитника о планируемых следственных действиях вопреки заявлениям, ходатайствам об этом адвоката.

Гарантией обеспечения прав адвоката в этом случае может также служить норма, содержащаяся в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ, которая устанавливает, что к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым в суде.

Как представляется, данная норма является гарантией уведомления следователем адвоката о проведении следственных действий, ведь иначе вся доказательственная база, собранная им, может быть «разбита» на суде, если подозреваемый откажется от своих показаний, или последует требование адвоката о признании доказательств полученных в его отсутствие недействительными. Из всего этого следует обязанность, хотя и не установленная законом, но вытекающая из него, уведомления следователем адвоката о проведении следственных действий, обеспечения его присутствия, что одновременно выступает гарантией адвокатской деятельности.

Допрос подозреваемого и очная ставка.

Смысл участия защитника в допросах, очной ставке состоит в том, чтобы обеспечить их полноту и всесторонность с точки зре¬ния защиты законных интересов подозреваемого, способствовать выявлению фактов, которые оправдывают подзащитного или смягчают его ответственность. Такая помощь адвоката, бес¬спорно, позитивна.

Адвокат участвует в допросе как активный и самостоятель¬ный субъект доказывания. Он реализует предоставленные ему законом права и оказывает непосредственное влияние на содер¬жание деятельности следователя, способствует предотвращению обвинительного уклона.

Все это положительные моменты, которые должны объективно заинтересовать следователя в поиске путей своевременного привлечения защитника к проведению допроса. Именно к такому по¬ведению обязывают следователя и требования закона об обеспече¬нии подозреваемому возможности осуществлять свою защиту законными средствами и способами (ч.2 ст.16 УПК РФ).

К числу мер, которые может принять следователь, чтобы гарантировать защитнику полное осуществление своего права на участие в допросе, относится, как уже отмечалось, своевременное его информирование о времени и месте допроса, корректировка этого времени с уче¬том возможностей защитника. Способствовать этому, в допусти¬мой, по мнению следователя, степени, может ознакомление за¬щитника с графиком проведения следственных действий по уголовному делу, в котором он участвует. Результаты ознакомления с графиком целесообразно отразить в специальном протоколе, который подписывается следователем и защитником. В этом до¬кументе следует указать, желает защитник участвовать в следственных действиях, и в каких именно. Если защитника не устраивает дата и время проведения допроса, то в интересе след¬ствия они могут быть скорректированы с учетом возможности того и другого. Это особенно важно в случаях, когда участие за¬щитника в деле является обязательным.

В случае болезни подозреваемого следователь может принять решение о его допросе по месту жительства или лечения, но при этом необходимо выяснить, не препятствует ли проведению допроса состояние здоровья этого лица. Следователь может попро¬сить присутствовать при допросе врача, лечащего данного больного. Такая инициатива может исходить и от защит¬ника. Врач в подобном случае будет действовать в качестве спе¬циалиста, разъясняющего сторонам вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию (ч.1 ст.58 УПК РФ) и заноси¬мые в протокол следственного действия (ч.6 ст.166 УПК РФ).

Избранные следователем и защитни¬ком тактические линии проведения допроса объективно оказывают влияние друг на друга. Поэтому очень важно при подготовке к допросу примерно предполагать, какую тактику выберет защит¬ник и следователь, а отсюда будет вытекать примерный перечень вопросов, которые предполагается выяснить, последо¬вательность постановки этих вопросов.

Следователь и защитник, разумеется, не обязаны знакомить друг друга со своим планом допроса, они это делают, когда считают такую тактику целесообразной. Защитник может просить следователя скорректировать план допроса с учетом состояния и свойств личности допрашиваемого, например, не задавать без острой нужды вопросы о его личной жизни, так как защитник знает, что допрашиваемый остро на них реагирует и будет тем самым нарушено его нормальное психиче¬ское состояние.

Несмотря на то, что уголовно-процессуальный закон не регу¬лирует эту часть взаимоотношений следователя с защитником, их следует расценить как правомерные, направленные на охрану прав и законных интересов подозреваемого, способствующие созда¬нию благоприятной атмосферы расследования и формирования положительных отношений следователя и защитника.

Не будет нарушением закона и вполне допустимо обсуждение защитником и следователем плана проведения допроса. Речь мо¬жет идти об информировании относительно замысла допроса, его отдельных частей. Это относится, конечно, к тем случаям, когда у защитника и следователя сложились нормаль¬ные взаимоотношения, а подозреваемый признает себя виновным и речь идет лишь об установлении объема этой вины и наличии смягчающих обстоятельств.

Получая из различных источников информацию о действиях подозреваемого, его роли в совершении преступления, об особенно¬стях его характера, темперамента, защитник может предложить следователю свою, основанную на этих сведениях версию. Не исключено, что защитник может рекомендовать и свой путь проверки выдвинутой им версии, выяснения отдельных обстоя¬тельств дела.

Начиная допрос, следователь обязан разъяснить подозреваемому его права и обратить внимание на то, что он вправе вообще отка¬заться давать показания. Целесообразно также разъяснить, что его показания могут быть не только источником доказательств его вины, но и средством защи¬ты от обвинения. Из тактических соображений, учитывая традиционное недоверие подозреваемого к следователю, разъяснение этих моментов лучше предоставить защитнику, особенно в тех случа¬ях, когда у последнего установилось взаимопонимание с подзащитным.

Следует отметить, что защитник не только присутствует, но и активно участвует в следственных действиях: он должен помочь подзащитному сориентироваться в характере его показаний (беседуя с ним до допроса, используя свое право на свидание с подзащитным), определить правильность тактических приемов, используемых следователем, с точки зрения их соответствия реальному обеспечению права подозреваемого на защиту.

Представляется очень важным подчеркнуть, что следо¬ватель и защитник при проведении допроса должны действовать на основе соблюдения общих нравственных правил, но вместе с тем как следователь, так и защитник должны учитывать возмож¬ность нарушения этих правил и немедленно реагировать на это.

В связи с этим адвокат должен возражать по поводу применения тех тактических приемов, которые унижают честь и достоинство допрашиваемого, носят характер угроз, обещаний, обмана, провокаций, основываются на неосведомленности допрашиваемого в вопросах материального и процессуального права, противоречат другим нравственным и этическим требованиям.

Довольно остро на практике стоит вопрос о том, как поступить защитнику, когда следователь прибегает к неправомерным тактическим приемам в виде так называемых «психологических ловушек». Допустимо ли предупреждать подзащитного, что ему не следует отвечать на «каверзный вопрос»? Когда адвокаты это делают, возникают конфликтные ситуации. Представляется, защитник вправе так поступать, так как он не допускает нарушения процессуального закона или, по крайней мере, адвокатской этики. Дача показаний не является обязанностью подозреваемого. Если он согласился давать показания, то это не означает, что он не имеет права отказаться от ответа на вопросы, представляющие собой «психологическую ловушку». Помочь избежать ее – прямая обязанность защитника.

Защитник задает вопросы с разрешения следователя, заявляет ходатайства по поводу порядка проведения следственного действия, знакомится с протоколом и его приложениями.

Необходимо отметить, что некоторые следователи право защитника задавать вопросы допрашиваемым лицам связывают исключительно с допросом как таковым. Между тем, допрос ведется и на очной ставке. С этой же точки зрения, право защитника задавать вопросы допрашиваемым лицам распространяется и на предъявление для опознания, а также на проверку показаний на месте.

Так, элементом процессуального порядка предъявления для опознания является обязанность опознающего дать объяснения, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет. Если опознающий не назвал этих примет, защитник вправе задать ему соответствующие вопросы. Например, при опознании подозреваемого в разбойном нападении, потерпевший заявил, что опознал его, но ограничился только ссылкой на то, что он запомнил рост и плотное телосложение. Защитник вправе задавать опознающему вопросы, касающиеся его пояснений.

Правом задавать вопросы подзащитному адвокат обладает и при участии в проверке показаний на месте. Поскольку это следственное действие производится в случаях, когда подозреваемый дал «признательные» показания, то большинство адвокатов не видят смысла участвовать в нем. А напрасно. Защитник может обратить внимание на несоответствие воспроизведенных показаний обстановке на месте происшествия и задать вопрос, как это обстоятельство может объяснить подозреваемый. Есть случаи, когда подзащитный не сумел дать вразумительного ответа, тогда он заявлял, что оговорил себя на допросе.

В какой момент следственного действия защитник может задавать вопросы? По этому поводу можно отметить следующее: участие защитника не должно мешать намеченной следователем тактике проведения того или иного следственного действия, поэтому защитнику целесообразно уведомить следователя о намерении задать вопросы. Следователь же решит, как поступить: предоставить возможность сделать это по ходу следственного действия или после его окончания.

Вопросы адвоката должны быть направлены на обнаружение новых обстоятельств, детализацию отдельных фрагментов показаний и обращение их в пользу защиты. Содержание вопроса защитника, его форму, момент постановки необходимо подчинить одной цели – установлению фактов, свидетельствующих в пользу подозреваемого. Адвокат должен заранее прогнозировать ответ на заданный вопрос, а этому может способствовать только обстоятельная беседа с подзащитным накануне допроса. Свидания подозреваемого и защитника должны происходить неоднократно, так как первое посещение обычно заставляет подзащитного только обдумать свое положение, а важные факты сообщить адвокату при следующем свидании.

Следователь, являющийся руководителем следственного дей¬ствия, может снять вопрос, поставленный защитником несвое¬временно или являющийся наводящим, но обязан занести его в протокол. В ч.2 ст.190 УПК РФ, посвященной протоколу допроса, записано, что в протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на ко¬торые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мо¬тивов отвода или отказа.

Заслуживает внимания требование указывать в протоколе ос¬нования, по которым следователем отводится вопрос, что являет¬ся определенной гарантией законности его действий. Кроме того, в дальнейшем прокурор при утверждении обвинительного заклю¬чения и суд при рассмотрении дела могут проверить правильность принятого следователем решения. Из изложенного ясно, что снятый вопрос, тем более повторенный в протоколе при мотивиро¬вании его устранения, может сориентировать допрашиваемого в желательном для защитника направлении.

Следует отметить, что некоторыми авторами признается неправомерным ограничение защитника, участвующего в следственном действии в постановке вопросов. «Уж коль состязательность – равенство, то и следует предоставить защите право задавать любые вопросы, за исключением наводящих, не с разрешения следователя это сделать, а с предупреждения последнего о намерении задать вопрос. Следователь, на наш взгляд, может корректировать момент постановки такового. А не само наличие вопроса», - считают Е.В.Бочкарева и А.А.Бочкарев.

Применительно к допросу подсудимого в законе предусмот¬рено, что первым его допрашивает защитник, а затем уже госу¬дарственный обвинитель (ч.1 ст.275 УПК РФ), однако распро¬странять это правило и на допрос подозреваемого вряд ли целесообразно, так как защитник может и не знать о чем будет допрашиваться его подзащитный, так что ре¬шать вопрос об очередности постановки вопросов должен следо¬ватель, являющийся руководителем следственного действия. В любом случае следователь не вправе отклонить вопросы защит¬ника, направленные на обнаружение новых обстоятельств дела, на дополнение и уточнение показаний.

Нередко возникает ситуация, когда допрашиваемый при выяс¬нении одного и того же факта дает различные ответы на близкие по формулировке вопросы, поставленные следователем и защит¬ником. Некоторые следователи считают, что вопросы защитника в этом случае заносить в протокол не обязательно. С подобной точкой зрения согласиться нельзя. Несмотря на то, что по закону следователь в обязательном порядке должен занести в протокол только отведенные вопросы защитника, в данном случае выбор следователем предпочтительного для него ответа без отражения того, что он последовал фактически на один и тот же вопрос, на¬рушает принцип уголовно-процессуального закона, требующего заносить в протокол показания по возможности дословно и в той последовательности, которая имела место в ходе допроса (ч.2 ст.190 УПК РФ). Иной подход к решению этого вопроса может привести к обвинительному уклону, искажению доказательствен¬ной информации.

Следователь должен учитывать, что защитник в случае, если его вопросы будут неправомерно сниматься, может в соответст¬вии с законом настаивать на внесении их в протокол, а затем об¬жаловать действия следователя, либо даже заявить ему отвод, обвиняя в необъективности, что, конечно, успеху расследования никак не содействует.

Не исключено, что в случае поставленного следователем сложного, неожиданного вопроса, защитник может обратиться к следователю с ходатайством приостановить допрос и предоста¬вить ему свидание с обвиняемым наедине. Решение этого вопроса законодательством не урегулировано, так как время предоставле¬ния подобного свидания в ходе допроса нигде не оговорено. Предоставление такого свидания не будет противоречить закону, од¬нако оно может разрушить тактические планы следователя, све¬дет на нет использование фактора внезапности при допросе. Но с другой стороны, оно позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт. В противном случае подозреваемый может вообще отказаться давать показания, в результате чего следователь все равно будет вынужден прервать допрос.

Среди адвокатов существует мнение, что в знак протеста против применения следователем незаконных тактических приемов можно отказаться от подписи протокола допроса или другого следственного действия. В практике имеют место случаи, когда защитник, считающий, что допрос велся с нарушением прав допрашиваемого, а также при возникшей конфликтной ситуации, отказывается подписать протокол допроса. Думается, адвокату следует настаивать на внесении в протокол письменных замечаний, вызванных применением недозволенных тактических приемов. Если разъяснения следователя, что все свои замечания защитник может внести в протокол, и подписать его, как участник следственного действия (ч.7 ст.166 УПК РФ) не действуют, следователь заверяет протокол своей подпи¬сью, оговаривая причину отсутствия подписи защитника и пре¬доставляя ему возможность дать объяснения причин отказа, ко¬торые заносятся в протокол. Однако, если защитник задавал вопросы и получал на них ответы, записанные следователем в протокол, сделал письменное замечание по поводу производства следственного действия или фиксации его результатов, то нет оснований отказываться от подписи протокола.

В соответствии с ч.4 ст.189 УПК РФ в ходе допроса может применяться аудио- и видеозапись. Однако ни в ст.164 УПК РФ, говорящей об общих, правилах производства следственных дей¬ствий, ни в ст.190 УПК РФ, посвященной протоколу допроса, ничего не сказано о воспроизведении результатов применения данных технических средств. В ч.8 ст.166 УПК РФ сказано о приложении к протоколу «фонограмм допроса и кассет видеоза¬писи», однако опять же не упоминается, что до этого они долж¬ны быть воспроизведены участникам следственного действия. Между тем совершенно очевидно, что при применении во время допроса звукозаписи или видеозаписи следователь обязан пре¬доставить защитнику и допрашиваемому для прослушивания всю запись допроса с тем, чтобы они могли убедиться, что зафикси¬рованы все показания, а не только их отдельные фрагменты, под¬тверждающие, например, версию обвинения. По результатам прослушивания защитнику и допрошенному должна быть предоставлена возможность записать свои замечания в протокол.

В соответствии со ст.152 УПК РСФСР допрошенному пре¬доставлялась возможность, в случае его просьбы об этом, написать свои показания собственноручно. В новом УПК РФ указание на такое право отсутствует, что, как представляется, является определенным нарушением права на защиту.

Очная ставка, по существу, представляет собой разновид¬ность допроса и потому в тактике проведения этих следственных действий много общего. Однако, проведение очной ставки, ко¬нечно, имеет свои особенности, которые прежде всего вызывают¬ся противоречивым характером материалов дела, послужившим основанием для проведения данного следственного действия, и участием в нем большего числа лиц, фактически двух допраши¬ваемых одновременно. В ст.192 УПК РФ четко определено, что очная ставка проводится между двумя ранее допрошенными лица¬ми, в показаниях которых имеются существенные противоречия.

При всем многообразии конкретных поводов для очной ставки противоречия в основном могут быть сведены к даче заведомо ложных показаний или добросовестному заблуждению.

При даче ложных показаний, касающихся уличения подозреваемого, участие в очной ставке его защитника может быть очень полезным. Это тот случай, когда интересы следствия и защиты в разоблачении ложных показаний совпадают и следователю по¬лезно привлечь защитника к выработке тактики проведения оч¬ной ставки, формулированию вопросов, определению их объема и очередности.

Обычно целесообразно проводить очную ставку, начиная с показаний лица, которое дает правдивые объяснения. При этом надо пресекать попытки сбить его с толку, запутать, а тем более запугать путем высказывания угроз в его адрес. Представляется также, что защитнику следует задавать вопросы лишь после того, как участники очной ставки дадут показания и ответят на вопросы друг друга.

Ни следователю, ни защитнику нельзя вступать в спор или пререкание с участниками очной ставки, так как в этом случае, они возводят себя на уровень допрашиваемых, что дает лишь от¬рицательные результаты. В тоже время не стоит мешать обмену репликами между участниками очной ставки, где защитник, как правило, занимает весьма активную позицию, гак как в ряде слу¬чаев он осведомлен о некоторых деталях события лучше, чем следователь.

Проведение очной ставки иногда связано с нежелательными последствиями, так как возникает угроза склонения правдивого участника к даче ложных показаний, оправдывающих другого участника. Участие защитника на стороне последнего иногда усиливает его влияние на своего визави. Поэтому проводить очную ставку между «авторитетным» подозреваемым и более слабым, например между взрослым и несовершеннолет¬ним, лишь в тех случаях когда без этого нельзя обойтись и когда воздействие одного участника на другого можно нейтрализовать, в том числе с помощью защитника.

Анализ следственной практики дает основания утверждать, что иногда очная ставка проводится при отсутствии существен¬ных противоречий в показаниях, а лишь с целью «закрепить» ра¬нее данные показания. Защитник может протестовать против та¬ких действий следователя, при необходимости обращаясь с жало¬бой к надзирающему за следствием прокурору.

Что касается участника очной ставки, дающего неверные по¬казания лишь в силу заблуждения, то ему оказывается помощь в устранении этого заблуждения, как это делается при обычном допросе.

Иные следственные действия, производимые по ходатайству адвоката и его подзащитного.

Существенным элементом расширения пределов участия адвоката на предварительном следствии в настоящее время является то, что деятельность защитника дополнена правом участвовать с разрешения следователя в производстве следственных действий, выполняемых по его ходатайству или ходатайству подозреваемого (п.5 ч.1 ст.53 УПК РФ). Большинство ходатайств защитника о производстве следственных действий, как правило, касается допросов лиц, которые могут дать показания в качестве свидетелей в пользу подозреваемого. Следователи обычно стремятся сами проверить алиби путем вызова на допрос свидетелей, убедиться в том, действительно ли есть смягчающие вину обстоятельства.

В соответствии со ст.121 УПК РФ ходатайство, поданное адвокатом, об участии в следственном действии подлежит рассмотрению непосредственно после его подачи, а если немедленное рассмотрение невозможно – в течение 3 суток со дня его заявления. Об удовлетворении, либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении следователь выносит постановление. Однако решение, запрещающее защитнику участвовать в следственном действии, о производстве которого ходатайствует он сам или его подзащитный, должно быть мотивированным. Мотивами отказа должны служить доказательства, аргументирующие предположение лица, производящего расследование. Если защитник считает, что отказ следователя не обоснован, он имеет право обжаловать данное решение прокурору (ст.123 УПК РФ).

При первоначальном осмотре места происшествия подозре¬ваемый присутствует редко, так как в большин¬стве случаев он в процессуальном плане еще не существует. В связи с этим редко при первоначальном осмотре присутствует и защитник, зато при повторных осмотрах места происшествия, осуществляемого с участием подозреваемого, при¬сутствие защитника очень полезно и в связи с этим желательно.

Участие в осмотре подозреваемого нередко дает возможность выяснить ряд обстоятельств, которые без объ¬яснений установить невозможно, а данные объяснения, разумеет¬ся, в определенной мере, контролируются присутствующим на этом следственном действии защитником.

Подозреваемый и его защитник привлекаются к осмотру места происшествия с целью оказания помощи в более полной и точной фиксации его обстановки, обнаружения материальных следов и иных вещественных доказательств, уяснения механизма происшествия. Подозреваемый, признающий факт со¬вершения преступления, может точно указать место происшест¬вия, рассказать, как оно происходило, кто и где находился и что де¬лал, подсказать где могут быть следы происшествия и иные ве¬щественные доказательства.

Участие в осмотре защитника способствует полному соблю¬дению всех процессуальных правил его проведения, устраняет нередко имеющие место процессуальные «упрощенчества».

Защитник может ходатайствовать о приглашении для участия в осмотре специалиста, причем может иногда назвать такового, может указать на целесообразность изъятия с места происшест¬вия определенных предметов и следов и их фиксации с использо¬ванием современных, а не устаревших методов и технических средств, обратить внимание на необходимость тщательной упа¬ковки и опечатывания изъятого. Следователю необходимо при¬слушиваться к таким советам и ходатайствам, особенно в на¬стоящее время, когда в адвокатуру пришло много лиц, ранее работавших много лет следователями и имеющих хорошую криминалистическую подготовку.

Защитником могут быть сделаны существенные замечания, касающиеся содержания протокола осмотра и заявлена просьба о его дополнении, что также в интересах следствия.

Иногда защитник присутствует при освидетельствовании сво¬его подзащитного, интересуясь прежде всего выявлением обстоя¬тельств, говорящих о его невиновности или являющихся смяг¬чающими обстоятельствами. Поэтому настойчивые вопросы за¬щитника, касающиеся данных моментов, не должны вызывать противодействия и раздражения следователя. Разумеется, что присутствующий при освидетельствовании защитник должен быть того же пола, что и освидетельствуемый.

В соответствии с ч.2 ст.179 УПК РФ постановление о произ¬водстве освидетельствования обязательно для лица, в отношении которого оно вынесено, однако вопрос этот не так прост, мнение о возможности принудительного освидетельствования лица, от¬казывающегося от проведения в отношении него этого следст¬венного действия, давно уже вызывает споры.

Для следователя, как и для участвующего в освидетельствова¬нии защитника, большое значение имеет рассмотрение нравст¬венного аспекта принудительного освидетельствования.

При осуществлении следственных действий недопустимо унижение достоинства их участников, а принуждение к освиде¬тельствованию лицо, ему подвергающееся, иногда воспринимает именно как унижающее его достоинство, как посягательство на конституционное право человека - неприкосновенность его лич¬ности. Вот почему естественным представляется вопрос, право¬мерно ли, оправдано ли морально осуществление принудительно¬го освидетельствования. Между тем в интересах следствия часто необходимо как можно скорее провести это действие, иначе сле¬ды на теле лица, подлежащего освидетельствованию, могут видо¬измениться или вообще исчезнуть и потому без немедленного освидетельствования обойтись нельзя.

Исходя из всего изложенного, следователю и защитнику лица, которое нужно освидетельствовать, необходимо найти законные пути и средства, чтобы убедить его в необходимости освидетель¬ствования. Поддерживая точку зрения своего подзащитного, за¬щитник должен искать пути, позволяющие обойтись без освидетельствования, выясняя, действительно ли оно крайне необходимо и обойтись без него нельзя. Если такие пути не найдены, то он должен разъяснить своему подзащитному, что решение следова¬теля может быть исполнено принудительно, но и это, возможно, принесет больший моральный вред, чем само освидетельствова¬ние, проведенное с согласия лица.

Решение следователя о проведении освидетельствования мо¬жет быть обжаловано защитником надзирающему за следствием прокурору и по возможности, если это позволяет время, не долж¬но исполняться до принятия решения по этой жалобе.

В практике нередки следственные действия с выходом подозреваемого на место происшествия с целью уточнения деталей события, проверки правильности ранее данных пока¬заний, устранения противоречий в показаниях, особенно по группо¬вым делам, когда показания нескольких подозреваемых расходятся, не согласуются с показаниями свидетелей.

Проверка показаний на месте, осуществляемая на основании ст.194 УПК РФ, является комплексным следственным действием, в котором сочетаются отдельные элементы осмотра места происшествия, следственного эксперимента, предъявления для опознания, допроса. Поэтому все, что было сказано об участии защитника в этих следственных действиях, относится и к провер¬ке показаний на месте.

Важным моментом в подготовке и проведении проверки пока¬заний на месте является тщательный предварительный допрос лица, которое будет в нем участвовать, по поводу подробного описания места преступления, подходов к нему и указания где и какие действия оно совершало.

План проведения проверки показаний на месте, помимо орга¬низационных моментов, связанных с выбором времени ее прове¬дения, определением состава участников, обеспечение транспор¬том и прочее, должен предусматривать точное расположение участников и порядок следования по маршруту движения к месту происшествия и на нем. Это имеет особое значение в тех случаях, когда проверка показаний проводится на большой территории (в парке, лесу, производственном помещении и т.д.).

Если есть опасения в утрате следов преступления или измене¬ний в психологическом настрое подозреваемого, который вдруг мо¬жет отказаться участвовать в данном следственном действии, то следователь должен его провести немедленно. В этом случае мо¬гут возникнуть сложности с приглашением защитника. Во всяком случае, ему надо срочно сообщить о проведении проверки пока¬заний на месте и, если он не явится, а присутствие его не обяза¬тельно, следственное действие может быть проведено без его участия.

Непосредственно перед проведением проверки показаний на месте следователь должен разъяснить процессуальные права их участникам, предупредить о недопустимости каких-либо дейст¬вий без разрешения следователя. Устанавливаемый следователем порядок проведения данного следственного действия полностью относится и к защитнику, который, разумеется, может делать свои замечания, но, не вмешиваясь в ход следственного действия, а после его окончания. Замечания эти заносятся в протокол, и сле¬дователь соответственно на них реагирует.

Тактическое правило начинать данное следственное действие со свободного рассказа лица, чьи показания проверяются, допол¬няется тем, что в процессе рассказа оно может свободно переме¬щаться и действовать. Принимаемые при этом меры безопасно¬сти, если лицо находится под стражей, не должны мешать подозреваемому показать то, что он считает нужным. Здесь очень важна задача защитника - следить именно за самостоятельностью дей¬ствий своего подзащитного, чтобы ему ничего не подсказывали или не задавали наводящие вопросы.

Тактически правильно, когда подозреваемый будет идти впереди, за ним, в непосредственной близости, будут находиться понятые, следователь и защитник. Если в целях безопасности подозреваемого пристегнут наручником к оперативному сотруднику, то все равно он должен идти первым, так чтобы его не вели. За этим также должен следить защитник. Если проверка показаний ведется в шум¬ном месте, или действия подозреваемого неясны, то защитник вправе просить о повторении сказанного или показанного.

При проверке показаний с несколькими подозреваемыми, во-первых, с каждым из них она проводится отдельно и, во-вторых, необходимо менять понятых, так как участие одних и тех же в нескольких проверках может привести к смешению в их памяти обстоятельств показа и его деталей.

Если проверка показаний включает в себя показ подозреваемым маршрута движения при условии нахождения его в автомашине, то не следует при новой проверке с другим подозреваемым, использовать того же во¬дителя, который мог запомнить путь следования и выбрать его, не вслушиваясь в объяснения показывающего дорогу. Все это имеет особое значение, если в показаниях нескольких подозреваемых имеются проти¬воречия и их показания на допросах не совпадают. Невниматель¬ность следователя даже к мельчайшим деталям проверки показаний на месте снизит ее доказательственное значение и даст повод для обжалования полученных результатов защитником.

Хотя следственный эксперимент иногда может быть проведен без участия подозреваемого, требование обеспечения всесторонно¬сти, полноты и объективности расследования предопределяет важность участия в этом следственном действии подозреваемого и его защитника.

Когда следственный эксперимент проводится в присутствии нескольких подозреваемых, показания которых касаются одних и тех же фактов или обстоятельств дела, и в эксперименте участвует защитник одного из подозреваемых, желательно присутствие и за¬щитников других подозреваемых. Если подозреваемый отказался уча¬ствовать в следственном эксперименте, это не исключает участия в нем его защитника, о чем последний может ходатайствовать перед следователем. Такое участие защитника в данном следст¬венном действии основано на том, что защитник, как уже неод¬нократно указывалось, обязан использовать все возможности для доказывания невиновности своего подзащитного или наличия обстоятельств, смягчающих его вину.

При следственном эксперименте со сложным составом дейст¬вий и одновременным участием в нем двух или более групп, нахо¬дящихся в разных местах, например, для замера времени, необхо¬димого для преодоления какого-либо расстояния, или возможности видеть и слышать, защитник сам может выбирать место своего нахождения, которое может и не совпадать с местом нахождения его подзащитного.

Защитник, участвующий в опознании, разумеется, следит за точным выполнением всех правил производства этого, нередко решающего следственного действия. Следователь должен четко определить объекты опознания, допросить опознающего об их признаках, создать надлежащие условия предъявления для опознания, а в дальнейшем точно зафиксировать ответы опознающе¬го, особенно когда они не категоричны.

Несоблюдение этих правил вызовет у добросовестно выпол¬няющего свои обязанности защитника резкие возражения, и он будет добиваться признания результатов такого следственного действия не имеющими доказательственного значения.

Как уже указывалось, опознание очень ответственное следст¬венное действие, так как нередко кроме его положительного ре¬зультата, особенно на начало расследования, других доказа¬тельств совершенных преступных действий нет.

Объектами опознания могут быть живые люди, трупы, раз¬личные предметы, животные, предъявляемые как в натуре, так и запечатленные на фотоснимках и в материалах видеозаписи.

Чаще всего опознание осуществляется посредством зритель¬ных ощущений, однако встречаются факты опознания по призна¬кам устной речи (по слуху), запаху, вкусу и даже на основании осязания.

Закон указывает, что опознающим может быть свидетель, по¬терпевший, подозреваемый и обвиняемый (ч.1 ст.193 УПК РФ), однако на практике встречаются случаи, когда процессуальное положение опознающего не определено, что, разумеется, невер¬но.

Закон не определяет, каково процессуальное положение опо¬знаваемого лица, что явля¬ется упущением, так как опознаваемый должен обладать опреде¬ленными правами, ему же, согласно ч.4 ст.193 УПК РФ, предос¬тавляется лишь право занять любое место среди предъявляемых вместе с ним лиц. Думается, что ему также должно быть пре¬доставлено право высказать свое отношение к результату проведенного опознания и требовать занесения замечаний в протокол. И в этом ему может помочь защитник. Кроме того, целесообразно сразу же допросить опознанное лицо, причем в присутствии адвоката.

Особое внимание защитника при опознании должно быть обращено на достоверность показаний опознающего - потерпевшего, так как он мог наблюдать нападавшего на него или похитившего у него что-либо лишь очень короткое время и нередко в затрудненных условиях (при плохом освещении, на значительном расстоянии, будучи напуган, уже получившим какую-либо травму, находя¬щимся в стрессовом состоянии).

Важно также иметь представление о способности опознающе¬го по своим физическим и психическим данным правильно вос¬принимать происходящее и объяснять его. На проверке всех этих обстоятельств справедливо может настаивать защитник.

Если состояние здоровья опознающего вызывает сомнение, то для проведения опознания необходимо получить заключение врача о способности данного лица достаточно правильно воспри¬нимать происходящее, запоминать и воспроизводить то, что оно видело, слышало и т.п.

В сложных случаях, применительно к потерпевшему, для этой цели должна быть назначена судебная экспертиза, что прямо пре¬дусмотрено ст.196 УПК РФ.

При возникновении сомнения в возможности опознающего при имевших место условиях четко видеть и слышать происхо¬дившее, может быть проведен соответствующий следственный эксперимент.

При допросе лица, которому предстоит быть опознающим, обязательно должно быть выяснено, не видел ли он опознаваемо¬го после совершения преступления или не указывали ему на него, как на совершившего преступление, а также, не был ли он ранее с ним знаком. Проведение опознания при таких условиях, разуме¬ется, бессмысленно.

На практике бывают случаи, когда опознающий первоначально затрудняется назвать какие-либо конкретные признаки лица или предметов, в отношении которых предполагается проведение опо¬знания, однако думает, что при предъявлении сможет их узнать. Подобная ситуация не исключает возможность предъявления для опознания и возражения защитника по этому поводу могут быть не приняты, но при положительном результате опознания необходимо выяснить у опознавшего, по каким же признакам он этот вывод сделал.

Приглашенный для опознания потерпевший или свидетель должны быть предупреждены об уголовной ответственности за отказ или уклонение от показаний и за дачу заведомо ложных показа¬ний. Помимо того, им надо подробно объяснить, как много зави¬сит от точности и правдивости их объяснений, и, что если у них имеются какие-либо сомнения по поводу правильности опозна¬ния, то они должны их высказать. Если эти разъяснения не сделал следователь, то это задача защитника.

Важно обратить внимание на порядок предъявления для опо¬знания лица на основании признаков различного вида (по при¬знакам внешности, голосу или иным функциональным призна¬кам). Порядок предъявления должен быть таков, чтобы предше¬ствовавшее предъявление не ставило под сомнение последующее, например, первоначально по голосу, затем по признакам внешно¬сти, а после этого по походке и т.п.

Наибольшее число ошибок при предъявлении для опознания является результатом неправильного подбора лиц или предметов, предъявляемых вместе с предназначенным для опознания. Очень часто их различие с опознаваемым столь значительно, что ре¬зультаты опознания, по меньшей мере, вызывают сомнение или вообще яв¬ляются ничтожными. В тоже время не должны предъяв¬ляться люди и предметы очень схожие друг с другом, так как это может затруднить опознание. На подобные обстоятельства, несо¬мненно, обратит внимание участвующий в опознании защитник.

Следует также иметь в виду, что если подобрать нужные объекты для проведения опознания в натуре очень сложно, возможно проведение опознания по фотогра¬фиям, так как найти подходящие фотоснимки значительно легче, но это надо делать только в крайнем случае (ч.5 ст.183 УПК РФ).

Результаты предъявления для опознания могут оказаться не¬верными как ввиду добросовестного заблуждения опознающего, так и из-за его умышленно ложных показаний. Поэтому данные результаты должны подвергаться тщательной проверке и оценке. С этой целью должно быть проведено сопоставление результатов опознания с другими материалами дела, осуществлен тщатель¬ный допрос опознавшего или не опознавшего лица, выяснено, насколько он уверен в правильности своего вывода, не заинтересо¬ван ли в исходе дела, не боится ли мести оставшихся на свободе соучастников опознаваемого, не проявляет ли жалость и т.п. Опытный защитник на проверке всех этих обстоятельств, безусловно, будет настаивать.

В отдельных исключительных случаях в целях проверки мо¬жет быть проведено повторное опознание. Это допустимо: а) если выясняется, что предыдущее опознание было проведено, когда опознающий, по-видимому, находился в состоянии временного расстройства психики, зрения, слуха, отвлекающего воздействия боли, в связи с чем не мог правильно воспринимать происходив¬шее; б) когда предыдущее опознание проводилось в условиях, затрудняющих восприятие из-за недостатка света, с большого расстояния до наблюдавшегося объекта, изменения внешности опознаваемого (появление усов, бороды, отросших волос, повре¬жденных и загрязненных предметов и т.п.); в) если опознание проводилось по фотоснимкам, а затем появилась возможность непосредственного опознания, что позволяет уточнить некоторые признаки опознаваемого объекта, рассмотреть функциональные признаки, а также признаки, не отразившиеся на фотографии (цвет, характер поверхности, обратная сторона предмета, иной ракурс рассмотрения объекта и т.д.).

При повторном опознании опознаваемый должен, по возмож¬ности, предъявляться среди тех же лиц и так же одетых, что и при первоначальном опознании, разумеется, если тогда они были правильно подобраны. Это относится и к повторному предъявле¬нию для опознания предметов.

Следователь должен внимательно прислушиваться к замеча¬ниям, высказываемым защитником, так как при их игнорировании они наверняка будут повторены в суде, который результат опо¬знания может поставить под сомнение.

В выемке и обыске защитник участвует редко, так как они час¬то проводятся, когда защитника в деле еще нет, либо подозревае¬мый в них не участвует. Однако с разрешения следователя защитник может присутствовать и при обыске, проводимом без участия его подзащитного (ч.11 ст.182 УПК РФ). Изредка защитник принимает участие и в выемке документов, осуществляемой по его ходатайству.

Так как обыск является следственным действием, особенно остро затрагивающим права личности, необходимо очень строго придерживаться процессуальных правил и криминалистических рекомендаций его проведения. Все поступающие при этом замечания и заявления защитника должны приниматься во внимание и при его требовании заноситься в протокол. Особое внимание при этом должно быть обращено на достаточно четкое и полное описание всех изымаемых предметов и документов, хо¬тя это иногда и может отнять очень много времени.

К числу следственных действий, участие в которых адвоката способно оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подозреваемого, относится назначение и производство экспертизы.

Действующий закон (ст.ст.53, 198 УПК РФ) предусматривает права подозреваемого (обвиняемого) и его защитника при назначении и производстве судебной экспертизы, в частности: знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о производстве экспертизы в другом учреждении, другим экспертом, о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту, с разрешения следователя присутствовать при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта, а также с протоколом допроса эксперта и предъявления подозреваемому (обвиняемому) экспертного заключения.

УПК РФ предоставляет равный объем прав подозреваемому наряду с обвиняемым, в частности при назначении и производстве экспертизы (ст.198 УПК РФ), а также защитнику не только в отношении участия в экспертизе при защите прав подозреваемого, но и в отношении вступления в уголовное дело, так как одним из моментов вступления защитника в уголовное дело является момент объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (п.4 ч.3 ст.49 УПК РФ).

Таким образом, особенно важным как для подзащитного, так и для объективности следствия в целом, является участие защитника при назначении, а иногда и проведении экспертизы. Например, защитник может обнаружить, что производство экспертизы поручено лицу, принимавшему участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, что является основанием для его отвода (ч.2 ст.62 УПК РФ). Эту юридическую тонкость подозреваемый может не знать.

Защитник может ходатайствовать о проведении экспертизы для определения психического состояния подозреваемого и потер¬певшего, может требовать производства экспертизы в целях ус¬тановления причин смерти и характера телесных повреждений, а также возраста своего подзащитного, если по данным вопросам возникают сомнения. Могут быть высказаны пожелания о прове¬дении экспертизы для выяснения самых различных иных обстоя¬тельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Защитник может советоваться со специалистом с целью уточ¬нения, какие вопросы целесообразно задать эксперту, какой спе¬циальностью должен обладать эксперт, куда лучше направить материалы для производства экспертизы и какие это должны быть материалы, а затем заявить соответствующее ходатайство. Для получения подобных консультаций защитнику может пона¬добиться время и следователь должен его предоставить.

Следователь должен своевременно проинформировать защит¬ника о назначении экспертизы и дать ему возможность составить вопросы, согласовав их со своим подзащитным. Данные вопросы должны быть тщательно проанализированы следователем, кото¬рый должен определить, не выходят ли они за рамки процессу¬альных требований и специальных знаний конкретного эксперта. Отказ от постановки перед экспертом вопросов, предложенных подозреваемым и его защитником, должен быть следователем хоро¬шо мотивирован, причем с учетом, что данные вопросы могут быть повторены в ходе судебного следствия или даже при приня¬тии дела судом к рассмотрению.

Защитник должен следить за своевременностью сообщения подозреваемому о назначении экспертизы и за сообщением ему о результатах ее проведения. Следователь не вправе скрывать факт назначения и проведения экспертизы, какими бы «тактическим соображения¬ми» это не было вызвано.

Следователь должен быть убежден в компетентности эксперта, так как опытный защитник всегда разберется в этом вопросе и заявит отвод эксперту.

Если подозреваемый присутствует при производстве экспертизы, то и его защитнику должно быть предоставлено такое же право.

Следователь должен понимать, что защитник не может слепо идти за положениями заключения эксперта, которое является лишь одним из предусмотренных законом доказательств по делу и подлежит оценке. Так что попытка защитника оспорить заклю¬чение эксперта никак не должна пресекаться следователем, более того, замечания защитника могут помочь следователю еще раз вернуться к оценке заключения экспертизы.

Защитник может обратить внимание следователя на необосно¬ванное изменение экспертом поставленных перед ним вопросов, на выход эксперта за пределы своей компетенции, что, конечно, не исключает расширения экспертом, по своей инициативе и в пределах, своей компетенции, перечня поставленных вопросов, если при проведении экспертизы он обнаружит факты, которые считает важными для установления истины по делу.

Если защитник вместе с подозреваемым присутствует при допро¬се эксперта следователем, а это может быть при соответствую¬щем ходатайстве подозреваемого или его защитника, или же по инициативе следователя, то защитник может задавать уточняю¬щие и дополнительные вопросы, выяснять обоснование выводов эксперта, которые вызывают у него сомнение.

Подозреваемый и его защитник должны иметь полную возмож¬ность активно содействовать объективному проведению экспер¬тизы и использовать ее в своих интересах. Если следователь чи¬нит им препятствия в реализации их прав при проведении экс¬пертизы, его действия могут быть обжалованы надзирающему за следствием прокурору или в суд (ст.125 УПК РФ).