4. Особенности работы адвоката – защитника подозреваемого с доказательствами на предварительном следствии. Проблема адвокатского (параллельного) расследования.

Вряд ли найдется серьезный юрист, который станет оспаривать тот факт, что по большинству уголовных дел бремя поиска и представления компетентным органам и должностным лицам документов и иных доказательств защиты ложится именно на плечи адвоката. Ведь адвокат – это защитник-профессионал, квалифицированный юрист. Он заинтересован в благополучном для своего подзащитного исходе дела уже в силу своей профессии, своей служебной обязанности.

Вот почему в доктрине обоснованно и убедительно проводится следующая мысль: «Адвокат-защитник обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы его подзащитного. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным».

В период советской адвокатуры право адвоката на сбор доказательств в рамках уголовного процесса впервые появилось в связи с принятием Закона «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г. и Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Данное Положение особое внимание уделило проблемам уголовно-процессуальной защиты, которые подробно стали рассматриваться в советской юридической литературе. В частности, было поставлено под сомнение традиционное представление о зависимости уголовно-процессуальной защиты от обвинения. Закон об адвокатуре в СССР поставил вопросы о необходимости внести изменения в действующее уголовно-процессуальное законодательство в целях обеспечения максимально возможных процессуальных средств и способов защиты. Так, например, ст.6 данного Закона предусматривала не только право адвоката запрашивать через действовавшие тогда юридические консультации из государственных и общественных организаций справки, характеристики и иные документы, необходимые для оказания юридической помощи, но и обязанность в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. Эта норма была установлена впервые и имела принципиальное значение потому, что она создавала гарантии права адвоката на сбор доказательств. Ранее таких гарантий не существовало, и учреждение, предприятие, получившее запрос юридической консультации, могло его игнорировать. Предоставление адвокату возможности сбора доказательств было важно как для повышения эффективности оказываемой адвокатом правовой помощи, так и для роста его процессуальной активности.

С вопросом процессуального положения адвоката-защитника подозреваемого как субъекта доказывания на предварительном следствии тесно связана проблема так называемого «параллельного расследования», под которым понимается осуществление «следственных» действий защитником по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением впоследствии своих выводов в «оправдательном (защитительном) заключении», которое направляется в суд вместе с уголовным делом.

В научной юридической литературе уже давно была высказана точка зрения о необходимости предоставления защитнику права в обоснование своих ходатайств о проведении определенных следственных или судебных действий представлять фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего подзащитного, причем фото- и видеосъемку защитник мог поручить произвести специалисту фотолаборатории, оказывающей такие услуги. Разумеется, буквально никто не запрещал адвокату-защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимые для защиты, так как в противном случае вместо представления доказательств, благоприятных для подозреваемого (обвиняемого), защитник мог ухудшить его фактическое положение. Более того, если адвокату-защитнику, в соответствии с УПК 1960 г., разрешалось «представлять доказательства», то, само собой разумеется, что до этого он должен был иметь право их собирать, однако это в законе не было прописано.

При обсуждении трех проектов УПК РФ, подготовленных рабочими группами Министерства юстиции РФ, Государственно-правового управления Администрации Президента РФ (далее – ГПУ) и НИИ Генеральной прокуратуры РФ данный вопрос дискутировался весьма активно. Так, в подп.5 п.1 ст.89 проекта ГПУ было предусмотрено право защитника осуществлять «частные расследовательские меры». Однако из анализа общей части проекта УПК нельзя было понять, что авторы подразумевают под «частными расследовательскими мерами»: традиционные следственные действия, но производимые защитником либо частным детективом, или непроцессуальную деятельность защитника по собиранию необходимой информации и представлению доказательств следователю и суду.

Концепцию наделения защитника подозреваемого (обвиняемого) правом проводить собственное расследование поддержал В.Вольский. С критикой же такого мнения выступил ряд российских юристов. З.Макарова, например, подчеркивает, что защитник собирает не доказательства, а фактические данные, обладающие свойствами относимости, которым следователь придает свойство допустимости, в результате чего в уголовном деле появляются доказательства. В.Божьев отмечает, что воплощение идеи «параллельного расследования», сопровождаемого производством «частных расследовательских мер», парализует возможность проведения неотложных следственных действий следователем и органом дознания, так как проведение таких действий после осуществления «частных расследовательских мер» становится нередко бессмысленным.

Следует отметить, что вопрос о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для эффективной защиты подозреваемого (обвиняемого) – один из давних дискуссионных вопросов теории и практики российского уголовного процесса. Однако ранее речь шла о допустимости только предпроцессуальной деятельности. По мнению А.Ларина, к такой деятельности защитника следовало бы отнести меры, направленные на выявление возможных свидетелей, поиск документов и предметов, пригодных для использования в качестве доказательств.

Действительно, попытка расширить пределы предпроцессуальной деятельности защитника подозреваемого (обвиняемого), увеличить возможности в плане отыскания доказательственной информации способна оказать немалое содействие решению задач (назначению) уголовного судопроизводства.

Так, отечественное уголовно-процессуальное законодательство впервые в УПК РФ закрепило положение о том, что защитник вправе собирать доказательства, а затем определило и пути данной деятельности: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии (пп. 1, 2, 3 ч.3 ст.86 УПК).

В приведенной норме закона первые два пункта - это регламентации уголовно-процессуальной деятельности защитника в сфере доказывания, которые прежде всего относятся к досудебному производству по уголовным делам и представляют собой значительный шаг в направлении формирования и закрепления института адвокатского расследования. Здесь уместно напомнить, что О.Я. Баев еще десять лет назад, возражая против введения параллельного расследования, в качестве одного из аргументов в подтверждение своей позиции писал: «Наделение адвоката правом собирать доказательства означает, в сущности, предоставление ему права на производство параллельного следствия...». Законодатель именно так и поступил, предоставив защитнику право собирать доказательства, что одновременно означает и введение адвокатского расследования, признание за адвокатом права производить его. Более того, предоставив защитнику-адвокату право опрашивать лиц с их согласия, получать документы, предметы и иные сведения, закон придал этой деятельности процессуально-правовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам.

Согласно ч.3 ст.123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. Право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено положениями ч.3 ст.86 УПК РФ. Таким образом, новый УПК сделал значительный шаг в направлении расширения состязательности досудебного производства в уголовном процессе, в том числе и путем развития и совершенствования правовых основ адвокатского расследования в целом и на отдельных этапах уголовного судопроизводства в частности. И это при том условии, что среди ученых-юристов и практических работников преобладало мнение о ненужности частного или параллельного адвокатского расследования.

Вопрос о нормативно-правовой основе адвокатского (параллельного) расследования имеет свою историю. При этом следует иметь ввиду, прежде всего, тенденции, присущие регламентации данного института. Так, регламентация правовой базы адвокатского расследования не сужалась, не сворачивалась на современном этапе российской судебно-правовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще не завершенное нормативно-правовое регулирование.

Благодаря данной тенденции и произошедшим в ее русле положительным изменениям в регулировании адвокатского расследования появилась возможность рассматривать вопрос о его правовой основе, как в теоретической, так и в реальной нормативно-правовой плоскости. В настоящее время имеются достаточные доводы, подтверждающие вывод о том, что нормативно урегулированы концептуальные, организационно-правовые и процессуальные основы адвокатского расследования, о которых в науке вели речь давно.

Концептуальные основы адвокатского расследования заложила Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная Постановлением Верховного Совета РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: «Защитнику обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса».

Одновременно следует обратить внимание на тот факт, что приведенные положения Концепции судебной реформы не содержат таких категорий, как «параллельное расследование», «адвокатское расследование» или «частное адвокатское расследование», которые позднее появились и в научном, и в нормативно-правовом обороте, а истоки их всегда увязывали с изложенными ранее принципиальными положениями Концепции судебной реформы. И это соответствует действительности, поскольку в них заложен глубокий правовой смысл, под воздействием которого предстояло по-новому, нетрадиционно подойти к уголовно-процессуальной деятельности адвоката, определить ее новые виды и формы осуществления, обусловленные реформой уголовного судопроизводства, моделировавшегося как исключительно состязательное, ориентированное на высокое обеспечение уровня защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовной юстиции.

Между тем перечисленные цели уголовно-процессуального законодательства вначале в разработанных проектах, а впоследствии и в самом УПК РФ в полной мере так и не были достигнуты. В первую очередь потому, что УПК не закрепил реальной модели состязательного судопроизводства с равноправными сторонами. Кроме того, в современном российском уголовном процессе господствует сильная обвинительная власть и слабая сторона защиты, по-прежнему реализующая свои полномочия путем заявления ходатайств, адресуемых дознавателю, следователю, прокурору или суду. Собственно говоря, УПК РФ не разрушил советской модели инквизиционного уголовного процесса с его многочисленными декларативными нормами.

Законодатель, наделяя адвоката правом собирать и представлять доказательства, не уточнил это право, оно как бы повисло в воздухе. Поэтому право защитника на производство полноценного адвокатского расследования можно сравнить со своеобразным фантомом - все знают о существовании этой дефиниции, однако официального признания у явления нет.

Не отрицая того, что в настоящее время УПК прямо не предусматривает право защитника-адвоката производить адвокатское расследование, все же нельзя не обращать внимания на предоставленную ему возможность совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, которые по своей сути и содержанию представляют основу любого вида расследования, в том числе и адвокатского.

Тем более нельзя расследованию, производимому следователем, противопоставлять собирание доказательств, которое вправе осуществлять защитник. Выполняя действия по собиранию доказательств, защитник не совершает тем самым противодействия расследованию. Он способствует улучшению качества расследования, поскольку получает для расследования доказательства, которые оказались по какой-то причине вне поля зрения следователя, дознавателя. Адвокат действительно «помогает». Но не следователю, а следствию.

Вопреки мнению о том, что право собирать доказательства защитником является основой для противодействия расследованию, данное право означает лишь то, что защитник получил возможность более активно участвовать в расследовании. То есть его действия не противопоставляются расследованию, а являются составной его частью. Иными словами, адвокатское расследование не самостоятельный, не отдельный вид уголовно-процессуальной деятельности, а ее составная часть. Конечно, это вовсе не означает того, что защитник в сборе доказательств стремится быть всесторонним и обращает внимание следователя на все без исключения доказательства: обвинительные и оправдательные. Безусловно, нет. Защитник в силу своего процессуального положения обращает внимание только на оправдательные доказательства, которые противопоставляет обвинительным. Такие доказательства являются аргументом, который защитник использует в обоснование невиновности своего подзащитного. В силу этого данные аргументы могут серьезно вредить системе доказательств, выстраиваемых следователем. Но в этом проявляется не противодействие расследованию, а критическая сторона всякого познания, так как не вызывает сомнения тот факт, что «защитник является субъектом познания применительно как к конкретному делу, так и к совокупности дел, проводимых им, является участником законченного познавательного цикла».

Возвращаясь к нормативному закреплению деятельности адвоката по формированию доказательственной базы по уголовному делу, следует отметить, что здесь имеются соответствующие правовые регламентации, определяющие состязательность судопроизводства и равноправие сторон, презумпцию невиновности, право на квалифицированную юридическую помощь, полномочия защитника (ст.ст.48, 49, ч.3 ст.123 Конституции РФ, ст.ст.15, 16, 53 УПК РФ). Защитник-адвокат является субъектом стороны защиты и осуществляет правозащитную деятельность от подозрения (обвинения), оказание квалифицированной юридической деятельности, которые неразрывно связаны с его общими полномочиями по собиранию доказательств.

Полномочия защитника, предусмотренные ст.53 УПК РФ, производные от функции защитника в уголовном судопроизводстве - функции осуществления в установленном УПК порядке защиты прав и законных интересов подозреваемого (обвиняемого), составной частью которой, является оказание юридической помощи своему доверителю (подозреваемому, обвиняемому).

Нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что защитник, исходя из требования п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ, вправе собирать и представлять доказательства для оказания юридической помощи. Таково законодательное определение цели собирания защитником уголовно-процессуальных доказательств.

Оказание юридической помощи подозреваемому защитником-адвокатом заключается в следующем:

- адвокат разъясняет подозреваемому его права, как в ходе предварительного расследования в целом, так и при производстве отдельных следственных действий;

- адвокат дает консультации об уголовно-правовой квалификации деяния по существу возникшего подозрения, по вопросам назначения наказания и обстоятельств, смягчающих и отягчающих уголовную ответственность;

- адвокат разъясняет процессуальный порядок движения уголовного дела по этапам и стадиям уголовного процесса, а также собирания, проверки и оценки доказательств.

Однако п.2 ч.1 ст.53 отсылает к ч.3 ст.86 УПК РФ, регламентирующей собирание доказательств. В ней уже нет ссылок и указаний на цели собирания защитником доказательств. А раз так, защитник вправе собирать доказательства не только для оказания юридической помощи подозреваемому (обвиняемому), но и для осуществления функции защиты в полном объеме: смягчения ответственности клиента, установления его невиновности либо меньшей виновности.

Таким образом, нормы УПК РФ содержат внутреннее противоречие в части определения целей адвокатского расследования, что имеет существенное значение для его правовой регламентации.

Кстати, в последнее время вопрос об адвокатском расследовании приобретает все большую актуальность. Здесь прослеживаются два подхода. Первый состоит в том, что обоснованно констатируется наличие на предварительном следствии лишь отдельных элементов состязательности, но из этого правильного положения сформулирован совершенно нелогичный вывод: представляются неуместными предложения предоставить защитнику право проведения параллельного расследования. Согласно данной точке зрения «адвокатское расследование» должно сводиться к получению защитником характеризующих материалов и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Единственным субъектом, осуществляющим собирание доказательств, должно оставаться лицо, производящее предварительное расследование, - следователь, дознаватель.

По мнению других авторов, защитник имеет право проводить полноценное адвокатское расследование и, при собирании доказательств, он наделен практически теми же правами, что и следователь, дознаватель. А следует это из ч.4 ст.15 УПК РФ: стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Между тем, российские адвокаты до сих пор лишены права на равных со следователем и прокурором вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу клиента. Чтобы устранить это неравенство, необходимо предоставить адвокатам право производить собственное расследование, выявлять и собирать доказательства, необходимые для защиты либо представительства интересов подзащитного или доверителя, формулировать свои выводы по делу в соответствующих процессуальных актах.

Остается лишь сожалеть, что российский законодатель четко и последовательно не урегулировал эти вопросы в УПК, а потому и возникают разночтения в понимании и трактовке ч.3 ст.86 этого закона. Такого рода трактовки обрекают адвоката на пассивность, на «переваривание» готовой доказательственной информации, собранной стороной обвинения, которая не обязана быть объективной в исследовании обстоятельств и доказательств по уголовному делу.

В таких условиях кардинально изменяются в уголовно-процессуальном доказывании роль и формы деятельности стороны защиты в целом и защитника-адвоката подозреваемого в частности с тем, чтобы им была гарантирована возможность реально участвовать в процессе доказывания в предусмотренных законом формах. Между тем, в отношении субъектов стороны защиты эти формы и процедуры не урегулированы, их еще предстоит установить, так как в их регламентации законодатель остановился на полпути к цели: предоставил право собирать доказательства, но не определил процедуры проведения процессуальных действий, форму и структуру актов, в которых фиксируется такого рода деятельность.

Так, результат адвокатского опроса, как следует из п.2 ч.1 ст.53 и ч.3 ст.86 УПК РФ, является уголовно-процессуальным доказательством. Соответственно в УПК должна быть предусмотрена процессуальная форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего процессуального документа. Но форма фиксации хода и результатов этого процессуального действия в УПК не предусмотрена, а бланк такового в приложениях к УПК отсутствует.

Следовательно, в связи с тем, что УПК не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица. Защитник, таким образом, лишь устанавливает источник получения доказательств, а следователь, дознаватель получают из него сведения, которые только после их проверки и оценки становятся уголовно-процессуальными доказательствами.

Профессиональная обязанность адвоката - установить очевидцев криминального события, опросить этих лиц с их согласия или сообщить о них должностному лицу для их допроса в качестве свидетелей. Конечно, только в том случае, если показания данных лиц могут помочь его подзащитному, ведь доказательства, полученные адвокатом, могут быть как обвинительными, так и оправдательными. Поэтому, если результаты опроса не будут соответствовать интересам доверителя (в ходе опроса адвокату могут стать известны отягчающие ответственность его подзащитного сведения), защитник не обязан сообщать о проведении опроса и его результатах ни следователю (дознавателю), ни в суд. В этом случае адвокат должен исходить из того, что его деятельность направлена на защиту интересов клиента, в связи с чем, он не вправе передавать эти сведения должностному лицу, ведущему расследование.

Допуская, что опрос лиц с их согласия, производимый адвокатом, - аналог следственного допроса по гносеологической форме получения информации, можно признать за адвокатом право зафиксировать результаты опроса, составив протокол по аналогии с протоколом допроса свидетеля. За исключением того, что в нем должны быть ссылки на то, что лицо дало свое согласие на опрос, не предупреждалось об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. Адвокат может просить лицо собственноручно записать данные им объяснения с указанием: анкетных данных опрашиваемого лица; фамилии, имени и отчества адвоката и номера юридической консультации, в которой тот работает; фактических обстоятельств, ставших известными опрашиваемому лицу. При этом результаты опроса должны быть подписаны как опрошенным, так и самим адвокатом. В протоколе также должны быть сделаны отметки о том, что опрошенное лицо предупреждено о возможности его вызова к следователю, дознавателю, в суд, где оно обязуется подтвердить свои показания, данные адвокату.

Другой вариант закрепления результатов опроса - изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем. При этом опрос может быть произведен и частным детективом - по поручению адвоката, после заключения соответствующего соглашения. Закон от 11 марта 1992г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» дает адвокату такую возможность.

Однако, по вопросу о возможности обращения адвоката за услугами по сбору информации, имеющей значение для уголовного дела, к частным детективным службам имеются и иные точки зрения. В частности, Е.Г. Мартынчик считает, что, «обладая правом проводить процессуальные действия по собиранию доказательств, защитнику-адвокату, естественно, нет никакой необходимости обращаться за услугами в детективные и сыскные службы, которые собирают только информацию, в то время как он согласно ч.3 ст.86 УПК собирает доказательства. Эта деятельность адвоката является процессуальной, тогда как осуществляемая детективными и сыскными службами - непроцессуальной деятельностью. В данном отношении приоритет процессуально-правовых регламентаций, предоставляющих защитнику-адвокату право собирать доказательства по уголовному делу, очевиден и неоспорим».

Как уже ранее отмечалось, кроме опроса лиц с их согласия защитник наделен правом получения предметов, документов и иных сведений. В период предварительного следствия адвокат должен представить следователю или судье предметы и документы, являющиеся, по его мнению, доказательствами, оправдывающими или смягчающими вину его подзащитного. Если во время предварительного расследования адвокат узнает о существовании такого предмета, он должен известить о нем следователя или прокурора, заявив мотивированное ходатайство о необходимости произвести изъятие этого предмета в рамках соответствующего следственного действия.

Предметы и иные сведения могут быть получены защитником самостоятельно путем производства процессуальных действий, которые по своей форме и порядку дублируют, являются аналогами следственных действий. Естественно, без применения мер процессуального принуждения к его участникам. Причем производство этих действий допустимо только с согласия лиц, в нем участвующих.

Так, получение предметов и иных сведений может быть осуществлено защитником: при осмотре места происшествия, не являющегося жилищем; при осмотре жилища, с согласия проживающих в нем лиц; при проверке показаний на месте ранее опрошенного лица. Защитник может произвести и аналог освидетельствования, но исключительно с целью фиксации телесных повреждений путем обращения в медицинское учреждение; получить у лиц, с их согласия, определенные предметы и документы (аналог выемки).

Поскольку в п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ указывается, что защитник вправе привлекать специалиста, то можно заключить, что защитник вправе привлекать специалиста не только для производства процессуальных действий, но и для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Запрашивая в необходимых случаях у компетентных лиц или учреждений заключения по вопросам, требующим специальных познаний, адвокат может использовать их для формирования такого доказательства как заключение эксперта.

Осуществляя свои профессиональные обязанности по защите прав и законных интересов подозреваемого, адвокат вправе направлять запросы об истребовании справок, характеристик и иных документов за своей подписью. Однако адвокату следует учитывать и то, что необходимые ему сведения, составляющие, например, государственную, коммерческую или другую охраняемую законом тайну, едва ли будут ему предоставлены только лишь на основании составленного им запроса. В таких случаях адвокат должен заявить ходатайство об изъятии предполагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования. Следует также иметь в виду, что, несмотря на предусмотренную УПК РФ обязанность предоставления запрашиваемых адвокатом документов или их копий, срок исполнения запросов адвоката не указан, он поставлен в зависимость от правил делопроизводства, действующих в той или иной организации, государственном органе.

Все изложенное позволяет сформулировать следующие выводы.

Во-первых, признание за адвокатом права собирать доказательства является важным шагом уголовно-процессуальной реформы, преодолением взгляда на материалы защиты как материалы более низкого процессуального качества, «подтасованные» в интересах подзащитного.

Во-вторых, по своей природе, предмету, задачам и целям адвокатское расследование принципиально отличается от так называемого параллельного расследования, которое ведется наряду и в противовес предварительному расследованию. Адвокатское же расследование представляет собой вид досудебного производства в уголовном процессе, производится в рамках предварительного расследования и носит субсидиарный, вспомогательный характер по отношению к последнему.

В-третьих, совершенствование процедуры производства адвокатского расследования ставится во главу угла потому, что она предопределяет как минимум два весьма существенных обстоятельства: формы окончания адвокатского расследования, в том числе и процессуальных актов, в которых отражается завершение его, и тактику профессиональной защиты по уголовным делам. Именно во взаимной связи с проблемой адвокатского расследования и находятся названные обстоятельства. В совокупности они позволяют выстроить следующую схему: «адвокатское расследование - защитительное заключение - тактика профессиональной защиты в уголовном процессе». Все приведенные составные входят в предмет концепции и модели адвокатского расследования, а в их контексте обретают реальный смысл категории, связанные с формами и актами окончания адвокатского расследования, тактикой профессиональной защиты.

  • Октябрь
  • Ноябрь
  • Декабрь