Кердокайте Н. И. — Обеспечение подозреваемому права на защиту при расследовании преступлений

Печать

Обеспечение подозреваемому права на защиту при расследовании преступлений.

1. Законодательные гарантии осуществления подозреваемым права на защиту на предварительном следствии.

Законный интерес подозреваемого составляет защита от возникшего у органов уголовного преследования подозрения и отстаивания в связи с этим прав и законных интересов. Стремление подозреваемого воспользоваться предоставленными правами, направлено на достижение его законных интересов. Именно в этом аспекте следует рассматривать конституционное право на защиту, позволяющее подозреваемому как самому лично, так и с помощью защитника, доказывать свою невиновность, либо приводить смягчающие вину обстоятельства. Вместе с тем, реализация права подозреваемого на защиту служит не только охране его законных интересов, но и создает определенный баланс с уголовным преследованием, что позволяет успешно реализовать назначение уголовного судопроизводства.

Обеспечение права на защиту является проявлением демократических основ нашего общественного строя, необходимым условием соблюдения законности и правопорядка при расследовании преступлений и осуществления истинного правосудия. Принцип обеспечения подозреваемому (а затем обвиняемому, подсудимому) права на защиту пронизывает все уголовное судопроизводство.

В широком смысле, право на защиту (как на международном, так и на внутригосударственном уровне) является понятием собирательным, так как оно включает в себя следующие составляющие:

  1. право на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной;
  2. право на судебную защиту;
  3. право на защиту всеми способами, предусмотренными законом.

Таким образом, право подозреваемого на защиту включает в себя, по меньшей мере, три основных элемента. Во-первых, положение о том, что подозреваемый должен быть наделен комплексом таких мер, реализация которых позволила бы ему самому эффективно защищать свои права и законные интересы. Во-вторых, положение о праве на квалифицированную юридическую помощь, которой может в необходимых случаях воспользоваться каждый. В-третьих, положение о возложении на лиц, ведущих дознание, следователей, прокуроров и судей обязанности осуществлять действия, направленные на содействие защите подозреваемых.

При расследовании преступлений, когда осуществляется уголовное преследование, подозреваемый, в соответствии с ч.4 ст. 46 УПК РФ, вправе:

  1. знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела, либо копию протокола задержания, либо копию постановления о применении к нему меры пресечения;
  2. давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний. При согласии подозреваемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного п.1 ч.2 ст.75 УПК;
  3. пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п.п.2-3ˡ ч.3 ст.49 УПК, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого;
  4. представлять доказательства;
  5. заявлять ходатайства и отводы;
  6. давать показания и объяснения на родном языке или языке, которым он владеет;
  7. пользоваться помощью переводчика бесплатно;
  8. знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания
  9. участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника либо законного представителя;
  10. приносить жалобы на действия (бездействие) и решения суда, прокурора, следователя и дознавателя;
  11. защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК.

Эти правомочия дают подозреваемому возможность опровергнуть ошибочное подозрение или способствовать выявлению обстоятельств, смягчающих ответственность.

Закон не только провозглашает право подозреваемого защищаться, но и требует от дознавателя, следователя, прокурора и суда обеспечения подозреваемому возможности воспользоваться своими правами, которые, в частности, должны быть ему четко разъяснены. Таким образом, речь идет не просто о провозглашении права на защиту, а об обязательном обеспечении его, т.е. создании гарантий для реального осуществления этого права.

При этом не исключается возможность злоупотребления правонарушителем предоставленными правами на защиту и соответствующими гарантиями, однако их отсутствие создает возможность для недобросовестных должностных лиц ненадлежащим образом относиться к выполнению этих предписаний УПК РФ.

С одной стороны, закон обязывает следователя, дознавателя, прокурора и суд разъяснять подозреваемому его права, обязанности и ответственность, и обеспечивать возможность осуществления этих прав (ч.1 ст.11 УПК РФ), с другой стороны, все это предполагает обязанность защитника сделать то же самое, более детально остановившись не только на сущности подозрения, но и на его последствиях, влияющих на правовую оценку деяния и на меру наказания, выносимую судом.

Защитник приглашается для участия в деле подозреваемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого (ч.1 ст.50 УПК РФ). Причем волеизъявление подозреваемого является определяющим фактором при решении вопроса об участии защитника и его конкретной кандидатуре.

По просьбе подозреваемого участие защитника по назначению, в соответствии с ч.2 ст.50 УПК РФ, обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом. При этом органы предварительного расследования, прокурор, суд, в производстве которых находится дело, вправе полностью или частично освободить подозреваемого от оплаты юридической помощи. Оплата труда адвоката в этих случаях должна компенсироваться за счет средств федерального бюджета (ч.5 ст.50 УПК РФ).

Законодательство об адвокатуре в этой части остается в значительной мере декларативным. Прежде всего, это касается оплаты труда адвокатов, выполняющих поручения правоохранительных органов и суда, а также оказывающих иную «бесплатную юридическую помощь».

УПК РФ создает дополнительные условия для роста поручений правоохранительных органов и суда адвокатам по уголовному делу.

Учитывая, что компенсация трудовых затрат адвокатов носит символичный, а зачастую отсроченный характер, возникает необходимость по определению в федеральном законе размера вознаграждения на уровне, принятым в государстве ставкам оплаты труда работников правоохранительных органов соответствующего звена.

В случае неявки приглашенного или назначенного защитника в течение пяти дней дознаватель, следователь, прокурор вправе предложить подозреваемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа - принять меры к назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение пяти дней не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует об этом, дознаватель, следователь вправе выполнить данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п.п.2-6 ст.51 УПК, когда участие защитника является обязательным (ч.3 ст.50 УПК). В случае задержания подозреваемого или заключения его под стражу, если явка защитника, избранного им, невозможна в течение двадцати четырех часов, дознаватель, следователь, прокурор принимают меры к назначению защитника. При отказе подозреваемого от назначенного защитника следственные действия с его участием могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п.п.2-6 ст.51 УПК, когда участие защитника является обязательным (ч.4 ст.50 УПК).

В соответствии со ст.52 УПК РФ, подозреваемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.

При этом судебная практика твердо придерживается правила, что отказ может быть удовлетворен лишь при наличии реально представленного защитника, т.е. в материалах дела должен быть ордер конкретного адвоката, которому была поручена защита и который беседовал с подозреваемым, защиту которого намерен был осуществлять.

Помимо того, отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда (ч.2 ст.52 УПК РФ). В то же время, отказ от защитника не лишает подозреваемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу (ч.3 ст.52 УПК РФ), в чем проявляется демократизм процесса, его направленность на обеспечение прав его участников.

Важнейшей гарантией осуществления права на защиту подозреваемого являет-ся положение уголовно-процессуального закона об обязательном участии защитника (ст.51 УПК РФ). В соответствии с данным положением участие защитника подозреваемого в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

  1. Подозреваемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст.52 УПК РФ.
  2. Подозреваемый является несовершеннолетним.
  3. Подозреваемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.
  4. Подозреваемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу.

Если защитник не приглашен самим подозреваемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, то дознаватель, следователь, прокурор или суд обеспечивают участие защитника в уголовном судопроизводстве (ч.3 ст.51 УПК РФ).

Одной из гарантий права иметь защитника является право подозреваемого знать, что он может пользоваться помощью защитника с определенного законом момента.

Конституционный Суд РФ при мотивировании своих выводов по данному вопросу сослался на ряд решений Европейского Суда по правам человека. Аргументируя свою позицию, он, в частности, указал: «...Рассматривая право обвиняемого на получение помощи адвоката, как распространяющееся на досудебные стадии производства, Европейский Суд по правам человека сформулировал ряд положений, согласно которым отказ задержанному в доступе к адвокату в течение первых часов допросов полицией в ситуации, когда праву на защиту может быть нанесен невосполнимый ущерб, служит - каким бы то ни было основанием такого отказа - несовместимым с правами обвиняемого».

Так, решения Европейского Суда были положены Конституционным Судом РФ в основу принятого им постановления о признании не соответствующими Конституции РФ положений ч.1 ст.47 УПК РСФСР, которые, по их буквальному смыслу, предоставляют лицу, подозреваемому в совершении преступления, право пользоваться помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания либо постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием.

Изучение практики расследования дает основания полагать, что появление защитника в деле на раннем этапе производства не создает для следователя непреодолимых трудностей, но ощутимо благоприятствует качеству расследования.

Кроме того, допуск защитника к участию в уголовном деле на ранних этапах расследования, несомненно, способствует большему обеспечению прав подозреваемого. Однако эффективность защиты в целом во многом зависит от того, насколько отлажен механизм своевременного вступления защитника в дело и в какой мере защитник использует имеющиеся в его распоряжении возможности защиты.

Если в распоряжении следователя надежные доказательства, и он обладает достаточным уровнем профессионализма, ему нечего опасаться за результаты расследования, как бы не был активен и не старался их опровергнуть защитник подозреваемого. Защитник «опасен» только неквалифицированному следователю, не уверенному в своих силах и выводах по делу, но для такого следователя аналогичную опасность представляют и прокурор, и суд.

Гарантией осуществления подозреваемым права на защиту также можно назвать законодательное положение, согласно которому адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого (ч.7 ст.49 УПК РФ).

Заявление ходатайств является одним из самым распространенных средств защиты в уголовном процессе. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты используют это средство при обнаружении недостатков предварительного следствия и дознания, при несогласии с квалификацией преступления и избранной мерой пресечения, при просьбе о приобщении к делу определенных объектов, как доказательств по делу, и проведения дополнительных следственных действий. Не может быть отказано в удовлетворении ходатайства из-за трудности его выполнения или возможного разрешения его судом.

В соответствии со ст.159 УПК РФ следователь или дознаватель обязаны рассмотреть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство. При этом подозреваемому, его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела.

Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления (ст.121 УПК РФ). Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, прокурор, судья выносят постановление, а суд - определение, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном гл.16 УПК РФ (ст. 122 УПК РФ).

Ограничения права подозреваемого и его защитника на заявление ходатайств являются серьезными нарушениями права на защиту, так как заявление ходатайств - одно из средств обеспечения законных интересов подозреваемого в ходе осуществляемого в отношении него уголовного преследования. Чаще всего эти ограничения выражаются в следующем:

  1. В создании лицами, осуществляющими производство по делу, условий, затрудняющих заявление ходатайств подозреваемым и его защитником или мешающих обжалованию ими отказа в удовлетворении их ходатайств.
  2. Право на заявление ходатайств ограничивается в случае необоснованного отказа в его удовлетворении.

Обращает на себя внимание активная надзорная деятельность прокуроров по фактам необоснованного отклонения ходатайств следователями: в необходимых случаях они отменяют незаконные и необоснованные постановления и дают следователям указания о восполнении материалов расследования, чем обеспечивают права и законные интересы участников уголовного судопроизводства.

Возникающие на практике сложности в обеспечении подозреваемых при расследовании преступлений помощью защитника обусловлены следующими обстоятельствами:

  1. недостаточное количество адвокатов;
  2. невозможность замены защитника в требуемый срок;
  3. низкая платежеспособность доверителей;
  4. отсутствие в УПК РФ мер ответственности защитника;
  5. реализация права на свидание с защитником.

  1. Особенно остро стоит проблема, когда в помощи защитника нуждаются несколько подозреваемых по одному уголовному делу, и их интересы противоречивы, поэтому требуется несколько защитников.
    Надзирающий прокурор постоянно проверяет законность действий следователя на предмет своевременного обеспечения подозреваемого защитником. Между тем, обеспечение следователем обязательного участия защитника подозреваемого нередко связано со значительными трудностями в связи с отсутствием на данный момент незанятых адвокатов (а в некоторых отдаленных районах России адвокаты вообще отсутствуют). Поэтому обращение с просьбой о предоставлении защитника не может быть удовлетворено.
    Вместе с тем, судебная практика твердо идет по пути признания факта нарушения права на защиту в случае, если ходатайство любого подозреваемого о предоставлении ему защитника не было выполнено. В связи с этим, несмотря на возникающие трудности и вызываемое этим затягивание следствия, как правило, принимаются все меры для привлечения в дело защитника, когда этого требует уголовно-процессуальное законодательство.
  2. Согласно ч.2 ст.46 УПК РФ, подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического его задержания. В то же время, согласно ч.3 ст.50 УПК РФ, если подозреваемый желает иметь конкретного защитника, то замена данного защитника в случае его неявки возможна только по истечении 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника.
    Таким образом, соблюдение требований одной из вышеуказанных норм уголовно-процессуального закона автоматически приводит к нарушению других.
    Представляется, что в данном случае лицу, осуществляющему производство по делу, необходимо принять меры по назначению другого защитника, как это предусмотрено ч.3 ст.50 УПК РФ.
  3. В основном лица, нуждающиеся в юридических услугах защитника, неплатежеспособны, что во многих случаях вызывает нежелание адвокатов принимать на себя защиту по делам в порядке ст.51 УПК РФ. Поэтому право на защиту пока в полной мере не реализуется из-за высокой оплаты адвокатских услуг. В этой связи встречаются случаи, когда адвокаты оказывают на подзащитных воздействие с тем, чтобы последние отказались от их услуг.
    Наряду с этим отмечается, что адвокат по назначению чаще всего не обеспечивает полноценной защиты клиента. Зная такое положение вещей, подозреваемые нередко указывают, что отказ от адвоката не связан с их материальным положением. Также указывается на отдельные факты нарушения права на защиту вследствие склонения подозреваемых к отказу от участия защитника лицами, осуществляющими расследование.
  4. Механизм привлечения адвокатов к ответственности за неисполнение ими своих обязанностей, в частности, за отказы участвовать в уголовном судопроизводстве в ночное время, в выходные дни и праздничные дни, в УПК РФ не предусмотрен.
  5. 5. В соответствии с п.1 ч.1 ст.53 УПК РФ, с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе иметь с подозреваемым до первого допроса свидание наедине и конфиденциально.

Определенные трудности при этом возникают с определением момента, когда свидание может быть предоставлено, так как иногда защитник или его подзащитный могут заявить о предоставлении им свидания наедине в то время, когда идет следственное действие.

В подобном случае следователь должен разъяснить, что свидание будет предоставлено по окончании следственного действия или же, что вопрос, который оказался внезапным и вызвал просьбу о свидании, пока снимается. Однако если защитник и подозреваемый настаивают на предоставлении свидания и в противном случае подозреваемый отказывается отвечать на вопросы следователя, целесообразно отразить ходатайство протоколе, сделать перерыв и предоставить свидание наедине. В принципе, это нарушает тактические планы следователя и исключает использование при расследовании фактора внезапности, но такие ходатайства, в соответствии с законом, подлежат обязательному удовлетворению.

Рассматривая право на защиту, нельзя игнорировать и то, что в деятельности правоохранительных органов не исключены ошибки, и реализация права на защиту содействует их устранению.

При отсутствии в УПК РФ предписаний об обеспечении следователем и прокурором всесторонности, полноты и объективности расследования складывается ситуация, которая в известном смысле «провоцирует обвинительный уклон» и потенциально чревата определенной деформацией правосознания следователей и прокуроров. Это же, в свою очередь, может повлечь несоблюдение прав и законных интересов подозреваемых.



2. Выбор адвокатом тактики (стратегии) защиты подозреваемого на предварительном следствии.

В последнее время в юридической литературе появилось множество определений понятия стратегии, или стратегической линии определенной деятельности. Больше всего об этом говорится в литературе по криминалистике, где идет активная разработка самого понятия стратегии как таковой и тесно примыкающих к нему понятий – стратегии расследования, стратегии защиты, стратегии обвинения.

Существуют три основные стратегические линии, типа (или стратегии) защиты:

1. Вся деятельность адвоката направлена на полное оправдание подзащитного, который не признает себя виновным в полном объеме предъявленного обвинения. Данная стратегия может разрабатываться и осуществляться только в том случае, когда не только сам подзащитный, но и защитник убеждены в полной невиновности и отсутствии доказательств, подтверждающих событие преступления, состав преступления, а также в наличии других обстоятельств, которые являются основанием для прекращения уголовного дела.

2. Вся деятельность адвоката направлена на оправдание подзащитного по отдельным эпизодам преступной деятельности и поиск смягчающих обстоятельств по эпизодам, признаваемым клиентом.

3. Вся деятельность адвоката направлена на поиск смягчающих вину обстоятельств по эпизодам, полностью признаваемым подзащитным.

Существует еще один вариант стратегии, который следует рассматривать отдельно, не включая в основные, - это стратегия молчания, когда подзащитный отказывается отвечать на вопросы следователя на допросе, отказывается участвовать в других следственных действиях.

При характеристике выделенных основных стратегических линий защиты следует учитывать фундаментальное положение, использование которого позволит разработать и осуществить наиболее адекватную стратегию защиты. Речь идет о здравом смысле. «Здравый смысл есть основание адвокатского искусства... Здравый смысл, этот неоценимый сотрудник всех человеческих начинаний, имеет величайшее значение в адвокатском искусстве. Это то исключительное и единственное качество адвоката, без которого все прочие будут лишними; а есть здравый смысл – почти ничего другого и не надо».

Первый тип стратегии защиты довольно часто встречается в адвокатской практике, правда, насколько он эффективен (точнее, неэффективен), известно всем. И проблема здесь чаще всего не в том, что адвокат выбрал неверную стратегию защиты из-за своего недобросовестного отношения или по незнанию и иным причинам, всецело зависящим от защитника. Проблема в соблюдении адвокатом правила – «непризнающийся подзащитный не может иметь защитника, признающего его вину». Это правило закреплено в п.2 ч.1 ст.9 Кодекса профессиональной этики адвоката, где говорится, что адвокат не вправе «занимать по делу позицию и действовать вопреки воле доверителя». Поэтому, как бы для адвоката ни была понятна ущербность данной стратегической линии защиты, он не может перейти на другую, более привлекательную и результативную. Но в отдельных случаях адвокат все-таки может воспользоваться данным типом стратегии.

Прежде всего, данный тип стратегии защиты следует избрать в тех случаях, когда адвокат видит реальные основания для прекращения производства по делу (ст.ст. 24-25, 27-28 УПК РФ).

Следующим основанием для использования данного типа стратегии является заблуждение подзащитного в существенных обстоятельствах дела, когда сделанное им признание своей вины содержит юридическую ошибку (например, по делам об изнасиловании - явка с повинной лица при отсутствии заявления потерпевшей и ее нежелание привлекать его к уголовной ответственности).

Следует отметить, что данная стратегическая линия требует большого напряжения сил и средств, но все-таки ограничена не желанием упорной борьбы за получение и оценку доказательств, а стремлением убедить следствие и суд в наличии оснований для прекращения дела.

Второй тип стратегии защиты может быть избран при наличии следующих обстоятельств.

1. Подзащитный признает не весь объем предъявленного подозрения. Это может касаться его участия в отдельных эпизодах преступной деятельности (он признает не все эпизоды совершенных деяний); он не признает наличия в его действиях квалифицирующих обстоятельств (например, совершения преступления группой); он отрицает причинную связь между совершенным деянием и наступившими последствиями (смерти потерпевшего по неосторожности или иных тяжких последствий).

2. Подзащитный не признает размер ущерба, причиненного преступлением. Особенно это касается размера материального возмещения морального вреда, причиненного преступлением, когда поведение потерпевшего имело виктимный характер.

3. Подзащитный требует надлежащей оценки виктимного поведения потерпевшего, рассматривая его в качестве дополнительного основания для освобождения его от уголовной ответственности. В этой ситуации адвокат должен предупредить подзащитного о том, что провоцирующее поведение потерпевшего и возможные мотивы этого требуют установления, и значительная роль в этом будет принадлежать стороне защиты.

4. Подзащитный требует правильной юридической оценки его действий, выражает свое несогласие с квалификацией.

5. Подзащитный оспаривает наличие в его действиях отягчающих обстоятельств, указывает на исключительные и смягчающие обстоятельства.

Следует отметить, что второй тип стратегии защиты – основной, наиболее часто используемый при защите по многим категориям уголовных дел. Когда защитник принимает данный тип стратегии с начала осуществления защиты по уголовному делу, он настраивается на тщательную отработку каждого обстоятельства, входящего в предмет доказывания данного вида преступления.

Третий тип стратегии защиты может быть использован в следующих обстоятельствах. Подзащитный полностью признает свою вину при признании его подозреваемым. Он мог сделать это и раньше, высказав свое признание в явке с повинной или других аналогичных по содержанию документах.

В такой ситуации стратегия должна быть направлена: на поиск и закрепление исключительных и смягчающих вину обстоятельств; на положительную мотивацию совершенного деяния.

Адвокату следует оценивать материалы, характеризующие как личность подзащитного, так и личность потерпевшего; материалы, характеризующие поведение подзащитного на этапе подготовки, совершения и сокрытия преступления, и материалы, характеризующие поведение потерпевшего на этих этапах.

Можно сказать, что данный тип стратегии защиты представляет собой достаточно ограниченное поле деятельности защитника. Но тем не менее он начинает встречаться все чаще, поскольку правовая грамотность населения оставляет желать лучшего, материальные предпосылки не позволяют даже среднему классу общества иметь своего «домашнего адвоката» и т.д. Впрочем, не следует исключать возможность смены данного типа стратегии на другой под влиянием так называемых «вновь открывшихся обстоятельств».

Таковы основные элементы первоначального этапа защиты. Итогом первой встречи адвоката и клиента должен стать выбор стратегии защиты на основе полученного объема информации об обстоятельствах, известных клиенту. Это позволит сделать правильный выбор тактики защиты, которая в рамках избранной стратегии имеет определенные временные разновидности (этапы), отличающиеся целями, средствами и способами, и соответствующие основным стадиям уголовного процесса (тактика участия адвоката при проведении различных следственных действий в ходе предварительного расследования, тактика подготовки к защите в судебном разбирательстве, тактика защиты в суде).

Рассмотрению в рамках предложенной темы подлежат только те типы стратегии защиты, которые адвокат выбирает на этапе вступления в уголовное дело. Безусловно, тип стратегии может быть изменен, но для этого необходимы достаточно веские причины и обстоятельства. Одним из таких «пороговых» этапов, когда чаще всего происходит изменение стратегии, является ознакомление защитника и подзащитного с материалами уголовного дела. При этом, если стратегия защиты по уголовному делу может быть одна, и только наличие исключительных обстоятельств может повлечь ее изменение, то тактика защиты одной на протяжении всего предварительного расследования и судебного разбирательства быть не может.

Стратегия определяет главную цель деятельности защитника. Тактика защиты представляет собой совокупность целей деятельности на отдельных этапах защиты, поскольку защита не представляет собой нечто однородное на всем протяжении конкретного уголовного процесса. Невозможно осуществлять защиту по делу, пользуясь одними и теми же средствами, задачами и целями, не учитывая изменение следственной ситуации, объем информации, процессуальные особенности деятельности и т.д.

Каждый из выделенных этапов имеет свою цель, совокупность задач, совокупность средств, направленных на решение задач, правил и рекомендаций по их применению.

Так, целью деятельности защитника на первом этапе – от признания подозреваемым (предъявления подозрения) до предъявления обвинения – является формирование стратегии защиты на весь уголовный процесс по конкретному уголовному делу.

Задачами защиты на данном этапе являются: установление психологического контакта с подзащитным, получение первоначальной информации о событии преступления, выработка рекомендаций для подзащитного.

Средствами, которые позволяют решить данные задачи, являются проведение первоначальной консультации и проведение первоначальной беседы с подзащитным.

Использование правил и рекомендаций в процессе консультации и беседы с подзащитным позволит получить максимально возможный качественный и количественный объем информации.

В условиях новой концепции уголовного процесса, основой которой является последовательная реализация принципа состязательности, становится очевидным то, что наряду с методикой расследования преступлений должна существовать и методика защиты. Причем методика защиты не противостоит методике расследования преступлений, а более того – вместе с методикой расследования составляет единый механизм осуществления правосудия. Вполне очевидно, что если не будет эффективной и надежной защиты невиновного лица, то в этом случае правосудие не достигнет своей цели – не будет привлечен к уголовной ответственности и в последующем наказан виновный. Поэтому успешное расследование немыслимо без успешной защиты.

Понятно, что уже в силу особенностей своего процессуального положения следствие и защита не могут иметь единого взгляда на факты и события, которые попали в сферу внимания правосудия. Противоположность целей, которые имеют следствие и защита, являются основой конфликта, который сопровождает их деятельность. Однако конфликт является элементом не всякого расследования. В отдельных случаях его удается избежать. Тогда расследование начинает носить плодотворный характер для обеих сторон.

Однако довольно часто приходится наблюдать, как адвокат, защищающий лицо, в отношении которого собрано доказательств виновности с избытком, избирает стратегию нетерпимости по отношению к следственным органам. Такая позиция предполагает целый ряд действий, по существу, саботажного характера, которые блокируют проведение следственных и иных процессуальных действий. Цель адвоката в этом случае – доставить следователю максимум неудобств, вывести его из состояния психического равновесия и в результате этого добиться возможного совершения им промахов и ошибок. Таким образом, адвокат надеется усилить свою позицию для того, чтобы в последующем сделать неизбежным компромисс на выгодных для его подзащитного условиях. Очевидно, что такая стратегия защиты изначально предполагает острую конфликтную ситуацию, которая в дальнейшем должна привести к выгодному для подозреваемого компромиссу. Это одна из ситуаций конфликта, которая умышленно провоцируется адвокатом, так как является элементом стратегии защиты.

В практике деятельности следственных органов встречаются и другие конфликтные ситуации, которые являются не результатом какой-то продуманной стратегии, а возникают как следствие неадекватного восприятия сложившейся ситуации кем-либо из участников уголовного процесса. Одним из таких достаточно распространенных случаев является реакция следователя на личность конкретного адвоката, осуществляющего по конкретному уголовному делу защиту. Специфика восприятия конкретным следователем личности конкретного адвоката состоит в том, что следователь по сути своей профессии исследователь, который создает и обосновывает с помощью доказательств определенную систему, картину прошлого события. Адвокат же в силу своего процессуального положения – это критик, цель которого – полностью или хотя бы частично разрушить созданную следователем систему. Поэтому уже изначально закладывается основа негативного восприятия следователем адвоката.

Кроме того, негативное восприятие следователем адвоката объясняется также тем, что каждый из них создает по расследуемому уголовному делу свою информационную систему. Каждый из них смотрит на одни и те же факты, события и сообщения о них по-разному. Тем более, что «адвокат должен рассматривать не только версию следствия, но и подзащитного, а иногда и его родственников или близких», которая, естественно, оказывает влияние на восприятие им установленных в ходе следствия фактов. Это служит еще одной причиной недопонимания между следователем и адвокатом, которая приводит к конфликту. Такой конфликт, однако, не является частью какой-либо стратегии. Но не исключено, что кто-то из участников уголовного процесса может использовать его в своих интересах. В большинстве же случаев подобные конфликты не носят конструктивного характера, так как не способствуют достижению интересов ни одной из сторон, а также препятствуют объективному исследованию всех фактов, которые могут относиться к расследуемому событию.

Адвокат далеко не всегда способен прогнозировать конфликт и использовать его как элемент планирования общей стратегии защиты. Следователи все чаще в последнее время используют конфликт для достижения своих определенных целей. Они умышленно провоцируют конфликтную ситуацию с тем, чтобы создать для адвоката условия, невозможные для нормальной работы по осуществлению защиты. Цели, которые преследует при этом следователь, могут быть разными: чтобы адвокат отказался от принятой на себя защиты, чтобы адвокат последовал воле следователя или чтобы адвокат, не выходя из дела, больше не занимал активной позиции, смотрел на отдельные нарушения со стороны следователя «сквозь пальцы».

Единственно возможным выходом для адвоката из создавшегося положения может быть только гибкий, творческий подход к осуществляемой защите. Особенностью такого подхода является то, что он не может строиться по такой же схеме, как расследование преступления следователем. Здесь имеются существенные отличия.

Во-первых, адвокат, являясь по своей сути критиком исследуемого следователем определенного прошлого события, идет как бы в след следователю, а потому не решает какой набор средств и методов следователь будет для этого использовать. Безусловно, он может повлиять на то, какие средства и методы будут применяться, но лишь опосредованно, через самого же следователя.

Во-вторых, адвокат не может изначально выработать план защиты на весь период расследования преступления. Адвокат действует, как правило, в ситуации информационной неопределенности: невозможно изначально определить, какая информация будет поступать к следователю в каждый конкретный момент времени, равно как и невозможно точно знать, какой информацией следователь уже обладает, и поэтому невозможно быть наверняка уверенным в правильности избранной позиции.

Исходя из названных особенностей, следует отметить, что адвокат может выстраивать лишь общую линию защиты, которая существенно отличается от всякого плана. Линия защиты предполагает выбор рекомендаций общего характера, которых считает целесообразным и полезным придерживаться адвокат. Так, наиболее распространенной линией защиты является избрание в отношении только что задержанного лица позиции отказа от дачи показаний и непризнания вины. Данная позиция является вполне оправданной, так как позволяет избежать опрометчивых действий и заявлений и при этом позволяет выиграть время, необходимое для сбора информации о том, чем располагает или может располагать следствие. Однако в последующем в ходе расследования данная позиция может быть коренным образом изменена. Подозреваемый по рекомендации адвоката может признать себя виновным в совершении преступления и дать полные показания об этом. Такое изменение позиции может быть вызвано тем, что стороне защиты станет известно, что следствие располагает неопровержимыми уликами против подозреваемого. В этом случае защите необходимо будет позаботиться если не о полном оправдании подзащитного, то хотя бы о смягчающих его вину обстоятельствах.

Как видно из сказанного, защита должна быть всегда максимально гибкой, то есть учитывать малейшее изменение ситуации. Поэтому, когда адвокат, стремясь успеть за динамично меняющейся ситуацией расследования, вынужден на ходу менять линию своего поведения, он должен не просто быть гибким при реализации стратегии защиты, но и проявлять творческий подход, под которым следует понимать нестандартное решение конкретных проблем в определенных ситуациях. Творческий подход со стороны адвоката способен гарантировать от того, что конкретный шаг защиты окажется предугаданным следствием.

Кроме уже названных требований, предъявляемых к стратегии защиты, необходимо, чтобы она была адекватна складывающейся ситуации. Это означает, что адвокат должен уметь максимально использовать все элементы конкретной ситуации расследования в целях обеспечения эффективности защиты. Для этого необходимо, чтобы он мог извлекать пользу для защиты даже из действующих, казалось бы, неблагоприятных факторов, в частности из складывающихся конфликтных ситуаций. Конфликт следует рассматривать не только как явление в какой-то мере стихийное, не поддающееся контролю со стороны конкретных его участников, но и как элемент продуманных действий, способных привести кратчайшим путем к желаемой цели. Так, конфликт может стать элементом хорошо продуманной стратегии защиты.

Но здесь возникает вопрос о нравственности специального провоцирования конфликтов. Ответ может быть только один: специальная провокация конфликта недопустима, можно лишь использовать стихийно складывающуюся конфликтную ситуацию. Тем более что необходимо не забывать и о другой стороне конфликта: человек, вовлеченный в него и испытывающий от этого сильные эмоции, способен выйти за грань дозволенного, в том числе и закона, что всегда не в интересах защиты.

Другой вопрос, связанный с конфликтными ситуациями, для защиты в том, как быть, если конфликт планомерно использует следователь в своих интересах, если конфликт является результатом провокации с его стороны? Это вопрос, от ответа на который зависит правильность выбора общей стратегии защиты, поскольку поддаться на подобную провокацию со стороны следствия означает отказ от проведения самостоятельной линии защиты. Адвокат должен и в этом случае адекватно оценивать ситуацию с тем, чтобы использовать сложившееся положение в свою пользу. Это следует из того, что «без учета ситуации, складывающейся на каждом этапе защиты, невозможно определять ее тактику». Следовательно, адвокат должен критически подойти к оценке сложившейся конфликтной ситуации, оценив все ее элементы с точки зрения возможных путей выхода из нее. В этом случае он сможет верно представить себе всю систему условий компромисса, который можно будет достичь без ущерба прав и интересов подзащитного.

Следует отметить, что в настоящее время отношение к адвокату со стороны следователя претерпевает серьезные изменения. Все чаще следователи «приветствуют участие защитника при расследовании преступлений». Практика деятельности правоохранительных органов знает немало случаев конструктивного сотрудничества между следствием и защитой. Такое конструктивное сотрудничество вовсе не предполагает того, что одна из сторон во всем (или почти во всем) соглашается с другой, оно предполагает взаимную критику, основой которой является поиск взаимоприемлемого компромисса. В ходе такого сотрудничества обе стороны изначально исходят из стремления найти точки соприкосновения и избежать ненужных конфликтов. В этих условиях следствие ведется объективно и всесторонне, поскольку от односторонности и субъективности его удерживает адвокат, и защита действительно является эффективной, так как уберегает подзащитного от нарушения его законных прав и интересов со стороны следствия.


3. Особенности участия адвоката – защитника подозреваемого в следственных действиях.

Общие положения.

Одной из форм процессуальной деятельности адвоката – защитника подозреваемого на предварительном следствии является его участие в следственных действиях, дающее ему возможность наиболее полно и всесторонне выяснить интересующие его обстоятельства дела. В связи с этим, следственные действия, в которых участвует защитник, подразделяют на действия, направленные на ознакомление подозреваемого с процессуальными решениями следователя, и следственные действия, направленные на собирание и проверку доказательств. К первым можно отнести признание подозреваемым (предъявление подозрения), то есть ознакомление подозреваемого с постановлением о возбуждении уголовного дела, протоколом задержания или постановлением о применении меры пресечения, а также постановлением о назначении экспертизы; ко вторым относятся допрос, очная ставка, опознание, следственный эксперимент, обыск, осмотр, проверка показаний на месте и другие предусмотренные законом следственные действия.

П.5 ч.1 ст.53 УПК РФ предоставляет защитнику право участвовать в следственных действиях, которые производятся с участием подзащитного подозреваемого. Это действенное средство осуществления защитником своих функций на предварительном следствии. Надо ли ему участвовать в следственных действиях, решает сам защитник. Однако даже тогда, когда адвокат считает, что его присутствие на том или ином следственном действии ничего не дает с точки зрения защиты, но подзащитный настаивает на своем, игнорировать его волю было бы неверным в этическом, да и в правовом плане.

В процессуальной литературе была сделана попытка указать на то, что участие адвоката в следственном действии – это не обязанность, а право, используемое в интересах своего подзащитного. А поэтому адвокату следует воспользоваться правом участия в следственных действиях:

1) в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК РФ, а также если:

2) есть основания сомневаться в том, что подзащитный при проведении следственного действия сможет самостоятельно защитить свои законные интересы;

3) при проведении конкретного следственного действия подозреваемому необходима помощь квалифицированного юриста;

4) есть основания опасаться влияния свидетеля, потерпевшего и иных присутствующих при проведении следственного действия лиц, которое может повлечь ухудшение положения подзащитного в процессе.

Не оспаривая важность высказанных положений для защиты подозреваемого, следует также указать на неизбежность возникновения данных ситуаций в силу стечения обстоятельств (объективных факторов), в силу личных качеств и свойств характера, их совместимости или несовместимости у адвоката и следователя (субъективных факторов).

Кроме того, особенностью участия адвоката в следственных действиях является то, что инициатива их производства, как правило, исходит не от защитника, а от следователя. Зачастую адвокат заблаговременно не осведомлен о времени и месте проведения следственного действия и, будучи занят по другому делу, имеющемуся у него в производстве, не может явиться в назначенный следователем день и час и вынужден просить его о переносе на другое время. Это не всегда удобно следователю из-за большой загруженности в работе, а также в силу того, что некоторые следственные действия носят неотложный характер. Данная ситуация нарушает доверительные отношения защитника и его подзащитного и создает конфликтные отношения со следователем, склонным в таких случаях обвинять адвоката в умышленном затягивании расследования.

При решении конфликтных вопросов и стороне обвинения, и стороне защиты следует исходить из общих интересов установления истины по делу, учитывать, что участие адвоката в следственных действиях положительно сказывается на соблюдении прав и законных интересов подозреваемого.

Поэтому следователю своевременно следует ставить адвоката в известность о намечаемом следственном действии, идти навстречу просьбам адвоката о переносе времени его проведения, а адвокатам принимать участие во всех следственных действиях, в которых участвует их подзащитный, и стоять на страже интересов последнего.

Есть необходимость адвокату сразу же после его вступления в дело ставить в известность следователя в письменной форме о намерении принимать участие в следственных действиях. Это объясняется тем, что судебная практика признает грубейшим нарушением уголовно-процессуального закона факты неизвещения защитника о планируемых следственных действиях вопреки заявлениям, ходатайствам об этом адвоката.

Гарантией обеспечения прав адвоката в этом случае может также служить норма, содержащаяся в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ, которая устанавливает, что к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым в суде.

Как представляется, данная норма является гарантией уведомления следователем адвоката о проведении следственных действий, ведь иначе вся доказательственная база, собранная им, может быть «разбита» на суде, если подозреваемый откажется от своих показаний, или последует требование адвоката о признании доказательств полученных в его отсутствие недействительными. Из всего этого следует обязанность, хотя и не установленная законом, но вытекающая из него, уведомления следователем адвоката о проведении следственных действий, обеспечения его присутствия, что одновременно выступает гарантией адвокатской деятельности.

Допрос подозреваемого и очная ставка.

Смысл участия защитника в допросах, очной ставке состоит в том, чтобы обеспечить их полноту и всесторонность с точки зре¬ния защиты законных интересов подозреваемого, способствовать выявлению фактов, которые оправдывают подзащитного или смягчают его ответственность. Такая помощь адвоката, бес¬спорно, позитивна.

Адвокат участвует в допросе как активный и самостоятель¬ный субъект доказывания. Он реализует предоставленные ему законом права и оказывает непосредственное влияние на содер¬жание деятельности следователя, способствует предотвращению обвинительного уклона.

Все это положительные моменты, которые должны объективно заинтересовать следователя в поиске путей своевременного привлечения защитника к проведению допроса. Именно к такому по¬ведению обязывают следователя и требования закона об обеспече¬нии подозреваемому возможности осуществлять свою защиту законными средствами и способами (ч.2 ст.16 УПК РФ).

К числу мер, которые может принять следователь, чтобы гарантировать защитнику полное осуществление своего права на участие в допросе, относится, как уже отмечалось, своевременное его информирование о времени и месте допроса, корректировка этого времени с уче¬том возможностей защитника. Способствовать этому, в допусти¬мой, по мнению следователя, степени, может ознакомление за¬щитника с графиком проведения следственных действий по уголовному делу, в котором он участвует. Результаты ознакомления с графиком целесообразно отразить в специальном протоколе, который подписывается следователем и защитником. В этом до¬кументе следует указать, желает защитник участвовать в следственных действиях, и в каких именно. Если защитника не устраивает дата и время проведения допроса, то в интересе след¬ствия они могут быть скорректированы с учетом возможности того и другого. Это особенно важно в случаях, когда участие за¬щитника в деле является обязательным.

В случае болезни подозреваемого следователь может принять решение о его допросе по месту жительства или лечения, но при этом необходимо выяснить, не препятствует ли проведению допроса состояние здоровья этого лица. Следователь может попро¬сить присутствовать при допросе врача, лечащего данного больного. Такая инициатива может исходить и от защит¬ника. Врач в подобном случае будет действовать в качестве спе¬циалиста, разъясняющего сторонам вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию (ч.1 ст.58 УПК РФ) и заноси¬мые в протокол следственного действия (ч.6 ст.166 УПК РФ).

Избранные следователем и защитни¬ком тактические линии проведения допроса объективно оказывают влияние друг на друга. Поэтому очень важно при подготовке к допросу примерно предполагать, какую тактику выберет защит¬ник и следователь, а отсюда будет вытекать примерный перечень вопросов, которые предполагается выяснить, последо¬вательность постановки этих вопросов.

Следователь и защитник, разумеется, не обязаны знакомить друг друга со своим планом допроса, они это делают, когда считают такую тактику целесообразной. Защитник может просить следователя скорректировать план допроса с учетом состояния и свойств личности допрашиваемого, например, не задавать без острой нужды вопросы о его личной жизни, так как защитник знает, что допрашиваемый остро на них реагирует и будет тем самым нарушено его нормальное психиче¬ское состояние.

Несмотря на то, что уголовно-процессуальный закон не регу¬лирует эту часть взаимоотношений следователя с защитником, их следует расценить как правомерные, направленные на охрану прав и законных интересов подозреваемого, способствующие созда¬нию благоприятной атмосферы расследования и формирования положительных отношений следователя и защитника.

Не будет нарушением закона и вполне допустимо обсуждение защитником и следователем плана проведения допроса. Речь мо¬жет идти об информировании относительно замысла допроса, его отдельных частей. Это относится, конечно, к тем случаям, когда у защитника и следователя сложились нормаль¬ные взаимоотношения, а подозреваемый признает себя виновным и речь идет лишь об установлении объема этой вины и наличии смягчающих обстоятельств.

Получая из различных источников информацию о действиях подозреваемого, его роли в совершении преступления, об особенно¬стях его характера, темперамента, защитник может предложить следователю свою, основанную на этих сведениях версию. Не исключено, что защитник может рекомендовать и свой путь проверки выдвинутой им версии, выяснения отдельных обстоя¬тельств дела.

Начиная допрос, следователь обязан разъяснить подозреваемому его права и обратить внимание на то, что он вправе вообще отка¬заться давать показания. Целесообразно также разъяснить, что его показания могут быть не только источником доказательств его вины, но и средством защи¬ты от обвинения. Из тактических соображений, учитывая традиционное недоверие подозреваемого к следователю, разъяснение этих моментов лучше предоставить защитнику, особенно в тех случа¬ях, когда у последнего установилось взаимопонимание с подзащитным.

Следует отметить, что защитник не только присутствует, но и активно участвует в следственных действиях: он должен помочь подзащитному сориентироваться в характере его показаний (беседуя с ним до допроса, используя свое право на свидание с подзащитным), определить правильность тактических приемов, используемых следователем, с точки зрения их соответствия реальному обеспечению права подозреваемого на защиту.

Представляется очень важным подчеркнуть, что следо¬ватель и защитник при проведении допроса должны действовать на основе соблюдения общих нравственных правил, но вместе с тем как следователь, так и защитник должны учитывать возмож¬ность нарушения этих правил и немедленно реагировать на это.

В связи с этим адвокат должен возражать по поводу применения тех тактических приемов, которые унижают честь и достоинство допрашиваемого, носят характер угроз, обещаний, обмана, провокаций, основываются на неосведомленности допрашиваемого в вопросах материального и процессуального права, противоречат другим нравственным и этическим требованиям.

Довольно остро на практике стоит вопрос о том, как поступить защитнику, когда следователь прибегает к неправомерным тактическим приемам в виде так называемых «психологических ловушек». Допустимо ли предупреждать подзащитного, что ему не следует отвечать на «каверзный вопрос»? Когда адвокаты это делают, возникают конфликтные ситуации. Представляется, защитник вправе так поступать, так как он не допускает нарушения процессуального закона или, по крайней мере, адвокатской этики. Дача показаний не является обязанностью подозреваемого. Если он согласился давать показания, то это не означает, что он не имеет права отказаться от ответа на вопросы, представляющие собой «психологическую ловушку». Помочь избежать ее – прямая обязанность защитника.

Защитник задает вопросы с разрешения следователя, заявляет ходатайства по поводу порядка проведения следственного действия, знакомится с протоколом и его приложениями.

Необходимо отметить, что некоторые следователи право защитника задавать вопросы допрашиваемым лицам связывают исключительно с допросом как таковым. Между тем, допрос ведется и на очной ставке. С этой же точки зрения, право защитника задавать вопросы допрашиваемым лицам распространяется и на предъявление для опознания, а также на проверку показаний на месте.

Так, элементом процессуального порядка предъявления для опознания является обязанность опознающего дать объяснения, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет. Если опознающий не назвал этих примет, защитник вправе задать ему соответствующие вопросы. Например, при опознании подозреваемого в разбойном нападении, потерпевший заявил, что опознал его, но ограничился только ссылкой на то, что он запомнил рост и плотное телосложение. Защитник вправе задавать опознающему вопросы, касающиеся его пояснений.

Правом задавать вопросы подзащитному адвокат обладает и при участии в проверке показаний на месте. Поскольку это следственное действие производится в случаях, когда подозреваемый дал «признательные» показания, то большинство адвокатов не видят смысла участвовать в нем. А напрасно. Защитник может обратить внимание на несоответствие воспроизведенных показаний обстановке на месте происшествия и задать вопрос, как это обстоятельство может объяснить подозреваемый. Есть случаи, когда подзащитный не сумел дать вразумительного ответа, тогда он заявлял, что оговорил себя на допросе.

В какой момент следственного действия защитник может задавать вопросы? По этому поводу можно отметить следующее: участие защитника не должно мешать намеченной следователем тактике проведения того или иного следственного действия, поэтому защитнику целесообразно уведомить следователя о намерении задать вопросы. Следователь же решит, как поступить: предоставить возможность сделать это по ходу следственного действия или после его окончания.

Вопросы адвоката должны быть направлены на обнаружение новых обстоятельств, детализацию отдельных фрагментов показаний и обращение их в пользу защиты. Содержание вопроса защитника, его форму, момент постановки необходимо подчинить одной цели – установлению фактов, свидетельствующих в пользу подозреваемого. Адвокат должен заранее прогнозировать ответ на заданный вопрос, а этому может способствовать только обстоятельная беседа с подзащитным накануне допроса. Свидания подозреваемого и защитника должны происходить неоднократно, так как первое посещение обычно заставляет подзащитного только обдумать свое положение, а важные факты сообщить адвокату при следующем свидании.

Следователь, являющийся руководителем следственного дей¬ствия, может снять вопрос, поставленный защитником несвое¬временно или являющийся наводящим, но обязан занести его в протокол. В ч.2 ст.190 УПК РФ, посвященной протоколу допроса, записано, что в протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на ко¬торые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мо¬тивов отвода или отказа.

Заслуживает внимания требование указывать в протоколе ос¬нования, по которым следователем отводится вопрос, что являет¬ся определенной гарантией законности его действий. Кроме того, в дальнейшем прокурор при утверждении обвинительного заклю¬чения и суд при рассмотрении дела могут проверить правильность принятого следователем решения. Из изложенного ясно, что снятый вопрос, тем более повторенный в протоколе при мотивиро¬вании его устранения, может сориентировать допрашиваемого в желательном для защитника направлении.

Следует отметить, что некоторыми авторами признается неправомерным ограничение защитника, участвующего в следственном действии в постановке вопросов. «Уж коль состязательность – равенство, то и следует предоставить защите право задавать любые вопросы, за исключением наводящих, не с разрешения следователя это сделать, а с предупреждения последнего о намерении задать вопрос. Следователь, на наш взгляд, может корректировать момент постановки такового. А не само наличие вопроса», - считают Е.В.Бочкарева и А.А.Бочкарев.

Применительно к допросу подсудимого в законе предусмот¬рено, что первым его допрашивает защитник, а затем уже госу¬дарственный обвинитель (ч.1 ст.275 УПК РФ), однако распро¬странять это правило и на допрос подозреваемого вряд ли целесообразно, так как защитник может и не знать о чем будет допрашиваться его подзащитный, так что ре¬шать вопрос об очередности постановки вопросов должен следо¬ватель, являющийся руководителем следственного действия. В любом случае следователь не вправе отклонить вопросы защит¬ника, направленные на обнаружение новых обстоятельств дела, на дополнение и уточнение показаний.

Нередко возникает ситуация, когда допрашиваемый при выяс¬нении одного и того же факта дает различные ответы на близкие по формулировке вопросы, поставленные следователем и защит¬ником. Некоторые следователи считают, что вопросы защитника в этом случае заносить в протокол не обязательно. С подобной точкой зрения согласиться нельзя. Несмотря на то, что по закону следователь в обязательном порядке должен занести в протокол только отведенные вопросы защитника, в данном случае выбор следователем предпочтительного для него ответа без отражения того, что он последовал фактически на один и тот же вопрос, на¬рушает принцип уголовно-процессуального закона, требующего заносить в протокол показания по возможности дословно и в той последовательности, которая имела место в ходе допроса (ч.2 ст.190 УПК РФ). Иной подход к решению этого вопроса может привести к обвинительному уклону, искажению доказательствен¬ной информации.

Следователь должен учитывать, что защитник в случае, если его вопросы будут неправомерно сниматься, может в соответст¬вии с законом настаивать на внесении их в протокол, а затем об¬жаловать действия следователя, либо даже заявить ему отвод, обвиняя в необъективности, что, конечно, успеху расследования никак не содействует.

Не исключено, что в случае поставленного следователем сложного, неожиданного вопроса, защитник может обратиться к следователю с ходатайством приостановить допрос и предоста¬вить ему свидание с обвиняемым наедине. Решение этого вопроса законодательством не урегулировано, так как время предоставле¬ния подобного свидания в ходе допроса нигде не оговорено. Предоставление такого свидания не будет противоречить закону, од¬нако оно может разрушить тактические планы следователя, све¬дет на нет использование фактора внезапности при допросе. Но с другой стороны, оно позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт. В противном случае подозреваемый может вообще отказаться давать показания, в результате чего следователь все равно будет вынужден прервать допрос.

Среди адвокатов существует мнение, что в знак протеста против применения следователем незаконных тактических приемов можно отказаться от подписи протокола допроса или другого следственного действия. В практике имеют место случаи, когда защитник, считающий, что допрос велся с нарушением прав допрашиваемого, а также при возникшей конфликтной ситуации, отказывается подписать протокол допроса. Думается, адвокату следует настаивать на внесении в протокол письменных замечаний, вызванных применением недозволенных тактических приемов. Если разъяснения следователя, что все свои замечания защитник может внести в протокол, и подписать его, как участник следственного действия (ч.7 ст.166 УПК РФ) не действуют, следователь заверяет протокол своей подпи¬сью, оговаривая причину отсутствия подписи защитника и пре¬доставляя ему возможность дать объяснения причин отказа, ко¬торые заносятся в протокол. Однако, если защитник задавал вопросы и получал на них ответы, записанные следователем в протокол, сделал письменное замечание по поводу производства следственного действия или фиксации его результатов, то нет оснований отказываться от подписи протокола.

В соответствии с ч.4 ст.189 УПК РФ в ходе допроса может применяться аудио- и видеозапись. Однако ни в ст.164 УПК РФ, говорящей об общих, правилах производства следственных дей¬ствий, ни в ст.190 УПК РФ, посвященной протоколу допроса, ничего не сказано о воспроизведении результатов применения данных технических средств. В ч.8 ст.166 УПК РФ сказано о приложении к протоколу «фонограмм допроса и кассет видеоза¬писи», однако опять же не упоминается, что до этого они долж¬ны быть воспроизведены участникам следственного действия. Между тем совершенно очевидно, что при применении во время допроса звукозаписи или видеозаписи следователь обязан пре¬доставить защитнику и допрашиваемому для прослушивания всю запись допроса с тем, чтобы они могли убедиться, что зафикси¬рованы все показания, а не только их отдельные фрагменты, под¬тверждающие, например, версию обвинения. По результатам прослушивания защитнику и допрошенному должна быть предоставлена возможность записать свои замечания в протокол.

В соответствии со ст.152 УПК РСФСР допрошенному пре¬доставлялась возможность, в случае его просьбы об этом, написать свои показания собственноручно. В новом УПК РФ указание на такое право отсутствует, что, как представляется, является определенным нарушением права на защиту.

Очная ставка, по существу, представляет собой разновид¬ность допроса и потому в тактике проведения этих следственных действий много общего. Однако, проведение очной ставки, ко¬нечно, имеет свои особенности, которые прежде всего вызывают¬ся противоречивым характером материалов дела, послужившим основанием для проведения данного следственного действия, и участием в нем большего числа лиц, фактически двух допраши¬ваемых одновременно. В ст.192 УПК РФ четко определено, что очная ставка проводится между двумя ранее допрошенными лица¬ми, в показаниях которых имеются существенные противоречия.

При всем многообразии конкретных поводов для очной ставки противоречия в основном могут быть сведены к даче заведомо ложных показаний или добросовестному заблуждению.

При даче ложных показаний, касающихся уличения подозреваемого, участие в очной ставке его защитника может быть очень полезным. Это тот случай, когда интересы следствия и защиты в разоблачении ложных показаний совпадают и следователю по¬лезно привлечь защитника к выработке тактики проведения оч¬ной ставки, формулированию вопросов, определению их объема и очередности.

Обычно целесообразно проводить очную ставку, начиная с показаний лица, которое дает правдивые объяснения. При этом надо пресекать попытки сбить его с толку, запутать, а тем более запугать путем высказывания угроз в его адрес. Представляется также, что защитнику следует задавать вопросы лишь после того, как участники очной ставки дадут показания и ответят на вопросы друг друга.

Ни следователю, ни защитнику нельзя вступать в спор или пререкание с участниками очной ставки, так как в этом случае, они возводят себя на уровень допрашиваемых, что дает лишь от¬рицательные результаты. В тоже время не стоит мешать обмену репликами между участниками очной ставки, где защитник, как правило, занимает весьма активную позицию, гак как в ряде слу¬чаев он осведомлен о некоторых деталях события лучше, чем следователь.

Проведение очной ставки иногда связано с нежелательными последствиями, так как возникает угроза склонения правдивого участника к даче ложных показаний, оправдывающих другого участника. Участие защитника на стороне последнего иногда усиливает его влияние на своего визави. Поэтому проводить очную ставку между «авторитетным» подозреваемым и более слабым, например между взрослым и несовершеннолет¬ним, лишь в тех случаях когда без этого нельзя обойтись и когда воздействие одного участника на другого можно нейтрализовать, в том числе с помощью защитника.

Анализ следственной практики дает основания утверждать, что иногда очная ставка проводится при отсутствии существен¬ных противоречий в показаниях, а лишь с целью «закрепить» ра¬нее данные показания. Защитник может протестовать против та¬ких действий следователя, при необходимости обращаясь с жало¬бой к надзирающему за следствием прокурору.

Что касается участника очной ставки, дающего неверные по¬казания лишь в силу заблуждения, то ему оказывается помощь в устранении этого заблуждения, как это делается при обычном допросе.

Иные следственные действия, производимые по ходатайству адвоката и его подзащитного.

Существенным элементом расширения пределов участия адвоката на предварительном следствии в настоящее время является то, что деятельность защитника дополнена правом участвовать с разрешения следователя в производстве следственных действий, выполняемых по его ходатайству или ходатайству подозреваемого (п.5 ч.1 ст.53 УПК РФ). Большинство ходатайств защитника о производстве следственных действий, как правило, касается допросов лиц, которые могут дать показания в качестве свидетелей в пользу подозреваемого. Следователи обычно стремятся сами проверить алиби путем вызова на допрос свидетелей, убедиться в том, действительно ли есть смягчающие вину обстоятельства.

В соответствии со ст.121 УПК РФ ходатайство, поданное адвокатом, об участии в следственном действии подлежит рассмотрению непосредственно после его подачи, а если немедленное рассмотрение невозможно – в течение 3 суток со дня его заявления. Об удовлетворении, либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении следователь выносит постановление. Однако решение, запрещающее защитнику участвовать в следственном действии, о производстве которого ходатайствует он сам или его подзащитный, должно быть мотивированным. Мотивами отказа должны служить доказательства, аргументирующие предположение лица, производящего расследование. Если защитник считает, что отказ следователя не обоснован, он имеет право обжаловать данное решение прокурору (ст.123 УПК РФ).

При первоначальном осмотре места происшествия подозре¬ваемый присутствует редко, так как в большин¬стве случаев он в процессуальном плане еще не существует. В связи с этим редко при первоначальном осмотре присутствует и защитник, зато при повторных осмотрах места происшествия, осуществляемого с участием подозреваемого, при¬сутствие защитника очень полезно и в связи с этим желательно.

Участие в осмотре подозреваемого нередко дает возможность выяснить ряд обстоятельств, которые без объ¬яснений установить невозможно, а данные объяснения, разумеет¬ся, в определенной мере, контролируются присутствующим на этом следственном действии защитником.

Подозреваемый и его защитник привлекаются к осмотру места происшествия с целью оказания помощи в более полной и точной фиксации его обстановки, обнаружения материальных следов и иных вещественных доказательств, уяснения механизма происшествия. Подозреваемый, признающий факт со¬вершения преступления, может точно указать место происшест¬вия, рассказать, как оно происходило, кто и где находился и что де¬лал, подсказать где могут быть следы происшествия и иные ве¬щественные доказательства.

Участие в осмотре защитника способствует полному соблю¬дению всех процессуальных правил его проведения, устраняет нередко имеющие место процессуальные «упрощенчества».

Защитник может ходатайствовать о приглашении для участия в осмотре специалиста, причем может иногда назвать такового, может указать на целесообразность изъятия с места происшест¬вия определенных предметов и следов и их фиксации с использо¬ванием современных, а не устаревших методов и технических средств, обратить внимание на необходимость тщательной упа¬ковки и опечатывания изъятого. Следователю необходимо при¬слушиваться к таким советам и ходатайствам, особенно в на¬стоящее время, когда в адвокатуру пришло много лиц, ранее работавших много лет следователями и имеющих хорошую криминалистическую подготовку.

Защитником могут быть сделаны существенные замечания, касающиеся содержания протокола осмотра и заявлена просьба о его дополнении, что также в интересах следствия.

Иногда защитник присутствует при освидетельствовании сво¬его подзащитного, интересуясь прежде всего выявлением обстоя¬тельств, говорящих о его невиновности или являющихся смяг¬чающими обстоятельствами. Поэтому настойчивые вопросы за¬щитника, касающиеся данных моментов, не должны вызывать противодействия и раздражения следователя. Разумеется, что присутствующий при освидетельствовании защитник должен быть того же пола, что и освидетельствуемый.

В соответствии с ч.2 ст.179 УПК РФ постановление о произ¬водстве освидетельствования обязательно для лица, в отношении которого оно вынесено, однако вопрос этот не так прост, мнение о возможности принудительного освидетельствования лица, от¬казывающегося от проведения в отношении него этого следст¬венного действия, давно уже вызывает споры.

Для следователя, как и для участвующего в освидетельствова¬нии защитника, большое значение имеет рассмотрение нравст¬венного аспекта принудительного освидетельствования.

При осуществлении следственных действий недопустимо унижение достоинства их участников, а принуждение к освиде¬тельствованию лицо, ему подвергающееся, иногда воспринимает именно как унижающее его достоинство, как посягательство на конституционное право человека - неприкосновенность его лич¬ности. Вот почему естественным представляется вопрос, право¬мерно ли, оправдано ли морально осуществление принудительно¬го освидетельствования. Между тем в интересах следствия часто необходимо как можно скорее провести это действие, иначе сле¬ды на теле лица, подлежащего освидетельствованию, могут видо¬измениться или вообще исчезнуть и потому без немедленного освидетельствования обойтись нельзя.

Исходя из всего изложенного, следователю и защитнику лица, которое нужно освидетельствовать, необходимо найти законные пути и средства, чтобы убедить его в необходимости освидетель¬ствования. Поддерживая точку зрения своего подзащитного, за¬щитник должен искать пути, позволяющие обойтись без освидетельствования, выясняя, действительно ли оно крайне необходимо и обойтись без него нельзя. Если такие пути не найдены, то он должен разъяснить своему подзащитному, что решение следова¬теля может быть исполнено принудительно, но и это, возможно, принесет больший моральный вред, чем само освидетельствова¬ние, проведенное с согласия лица.

Решение следователя о проведении освидетельствования мо¬жет быть обжаловано защитником надзирающему за следствием прокурору и по возможности, если это позволяет время, не долж¬но исполняться до принятия решения по этой жалобе.

В практике нередки следственные действия с выходом подозреваемого на место происшествия с целью уточнения деталей события, проверки правильности ранее данных пока¬заний, устранения противоречий в показаниях, особенно по группо¬вым делам, когда показания нескольких подозреваемых расходятся, не согласуются с показаниями свидетелей.

Проверка показаний на месте, осуществляемая на основании ст.194 УПК РФ, является комплексным следственным действием, в котором сочетаются отдельные элементы осмотра места происшествия, следственного эксперимента, предъявления для опознания, допроса. Поэтому все, что было сказано об участии защитника в этих следственных действиях, относится и к провер¬ке показаний на месте.

Важным моментом в подготовке и проведении проверки пока¬заний на месте является тщательный предварительный допрос лица, которое будет в нем участвовать, по поводу подробного описания места преступления, подходов к нему и указания где и какие действия оно совершало.

План проведения проверки показаний на месте, помимо орга¬низационных моментов, связанных с выбором времени ее прове¬дения, определением состава участников, обеспечение транспор¬том и прочее, должен предусматривать точное расположение участников и порядок следования по маршруту движения к месту происшествия и на нем. Это имеет особое значение в тех случаях, когда проверка показаний проводится на большой территории (в парке, лесу, производственном помещении и т.д.).

Если есть опасения в утрате следов преступления или измене¬ний в психологическом настрое подозреваемого, который вдруг мо¬жет отказаться участвовать в данном следственном действии, то следователь должен его провести немедленно. В этом случае мо¬гут возникнуть сложности с приглашением защитника. Во всяком случае, ему надо срочно сообщить о проведении проверки пока¬заний на месте и, если он не явится, а присутствие его не обяза¬тельно, следственное действие может быть проведено без его участия.

Непосредственно перед проведением проверки показаний на месте следователь должен разъяснить процессуальные права их участникам, предупредить о недопустимости каких-либо дейст¬вий без разрешения следователя. Устанавливаемый следователем порядок проведения данного следственного действия полностью относится и к защитнику, который, разумеется, может делать свои замечания, но, не вмешиваясь в ход следственного действия, а после его окончания. Замечания эти заносятся в протокол, и сле¬дователь соответственно на них реагирует.

Тактическое правило начинать данное следственное действие со свободного рассказа лица, чьи показания проверяются, допол¬няется тем, что в процессе рассказа оно может свободно переме¬щаться и действовать. Принимаемые при этом меры безопасно¬сти, если лицо находится под стражей, не должны мешать подозреваемому показать то, что он считает нужным. Здесь очень важна задача защитника - следить именно за самостоятельностью дей¬ствий своего подзащитного, чтобы ему ничего не подсказывали или не задавали наводящие вопросы.

Тактически правильно, когда подозреваемый будет идти впереди, за ним, в непосредственной близости, будут находиться понятые, следователь и защитник. Если в целях безопасности подозреваемого пристегнут наручником к оперативному сотруднику, то все равно он должен идти первым, так чтобы его не вели. За этим также должен следить защитник. Если проверка показаний ведется в шум¬ном месте, или действия подозреваемого неясны, то защитник вправе просить о повторении сказанного или показанного.

При проверке показаний с несколькими подозреваемыми, во-первых, с каждым из них она проводится отдельно и, во-вторых, необходимо менять понятых, так как участие одних и тех же в нескольких проверках может привести к смешению в их памяти обстоятельств показа и его деталей.

Если проверка показаний включает в себя показ подозреваемым маршрута движения при условии нахождения его в автомашине, то не следует при новой проверке с другим подозреваемым, использовать того же во¬дителя, который мог запомнить путь следования и выбрать его, не вслушиваясь в объяснения показывающего дорогу. Все это имеет особое значение, если в показаниях нескольких подозреваемых имеются проти¬воречия и их показания на допросах не совпадают. Невниматель¬ность следователя даже к мельчайшим деталям проверки показаний на месте снизит ее доказательственное значение и даст повод для обжалования полученных результатов защитником.

Хотя следственный эксперимент иногда может быть проведен без участия подозреваемого, требование обеспечения всесторонно¬сти, полноты и объективности расследования предопределяет важность участия в этом следственном действии подозреваемого и его защитника.

Когда следственный эксперимент проводится в присутствии нескольких подозреваемых, показания которых касаются одних и тех же фактов или обстоятельств дела, и в эксперименте участвует защитник одного из подозреваемых, желательно присутствие и за¬щитников других подозреваемых. Если подозреваемый отказался уча¬ствовать в следственном эксперименте, это не исключает участия в нем его защитника, о чем последний может ходатайствовать перед следователем. Такое участие защитника в данном следст¬венном действии основано на том, что защитник, как уже неод¬нократно указывалось, обязан использовать все возможности для доказывания невиновности своего подзащитного или наличия обстоятельств, смягчающих его вину.

При следственном эксперименте со сложным составом дейст¬вий и одновременным участием в нем двух или более групп, нахо¬дящихся в разных местах, например, для замера времени, необхо¬димого для преодоления какого-либо расстояния, или возможности видеть и слышать, защитник сам может выбирать место своего нахождения, которое может и не совпадать с местом нахождения его подзащитного.

Защитник, участвующий в опознании, разумеется, следит за точным выполнением всех правил производства этого, нередко решающего следственного действия. Следователь должен четко определить объекты опознания, допросить опознающего об их признаках, создать надлежащие условия предъявления для опознания, а в дальнейшем точно зафиксировать ответы опознающе¬го, особенно когда они не категоричны.

Несоблюдение этих правил вызовет у добросовестно выпол¬няющего свои обязанности защитника резкие возражения, и он будет добиваться признания результатов такого следственного действия не имеющими доказательственного значения.

Как уже указывалось, опознание очень ответственное следст¬венное действие, так как нередко кроме его положительного ре¬зультата, особенно на начало расследования, других доказа¬тельств совершенных преступных действий нет.

Объектами опознания могут быть живые люди, трупы, раз¬личные предметы, животные, предъявляемые как в натуре, так и запечатленные на фотоснимках и в материалах видеозаписи.

Чаще всего опознание осуществляется посредством зритель¬ных ощущений, однако встречаются факты опознания по призна¬кам устной речи (по слуху), запаху, вкусу и даже на основании осязания.

Закон указывает, что опознающим может быть свидетель, по¬терпевший, подозреваемый и обвиняемый (ч.1 ст.193 УПК РФ), однако на практике встречаются случаи, когда процессуальное положение опознающего не определено, что, разумеется, невер¬но.

Закон не определяет, каково процессуальное положение опо¬знаваемого лица, что явля¬ется упущением, так как опознаваемый должен обладать опреде¬ленными правами, ему же, согласно ч.4 ст.193 УПК РФ, предос¬тавляется лишь право занять любое место среди предъявляемых вместе с ним лиц. Думается, что ему также должно быть пре¬доставлено право высказать свое отношение к результату проведенного опознания и требовать занесения замечаний в протокол. И в этом ему может помочь защитник. Кроме того, целесообразно сразу же допросить опознанное лицо, причем в присутствии адвоката.

Особое внимание защитника при опознании должно быть обращено на достоверность показаний опознающего - потерпевшего, так как он мог наблюдать нападавшего на него или похитившего у него что-либо лишь очень короткое время и нередко в затрудненных условиях (при плохом освещении, на значительном расстоянии, будучи напуган, уже получившим какую-либо травму, находя¬щимся в стрессовом состоянии).

Важно также иметь представление о способности опознающе¬го по своим физическим и психическим данным правильно вос¬принимать происходящее и объяснять его. На проверке всех этих обстоятельств справедливо может настаивать защитник.

Если состояние здоровья опознающего вызывает сомнение, то для проведения опознания необходимо получить заключение врача о способности данного лица достаточно правильно воспри¬нимать происходящее, запоминать и воспроизводить то, что оно видело, слышало и т.п.

В сложных случаях, применительно к потерпевшему, для этой цели должна быть назначена судебная экспертиза, что прямо пре¬дусмотрено ст.196 УПК РФ.

При возникновении сомнения в возможности опознающего при имевших место условиях четко видеть и слышать происхо¬дившее, может быть проведен соответствующий следственный эксперимент.

При допросе лица, которому предстоит быть опознающим, обязательно должно быть выяснено, не видел ли он опознаваемо¬го после совершения преступления или не указывали ему на него, как на совершившего преступление, а также, не был ли он ранее с ним знаком. Проведение опознания при таких условиях, разуме¬ется, бессмысленно.

На практике бывают случаи, когда опознающий первоначально затрудняется назвать какие-либо конкретные признаки лица или предметов, в отношении которых предполагается проведение опо¬знания, однако думает, что при предъявлении сможет их узнать. Подобная ситуация не исключает возможность предъявления для опознания и возражения защитника по этому поводу могут быть не приняты, но при положительном результате опознания необходимо выяснить у опознавшего, по каким же признакам он этот вывод сделал.

Приглашенный для опознания потерпевший или свидетель должны быть предупреждены об уголовной ответственности за отказ или уклонение от показаний и за дачу заведомо ложных показа¬ний. Помимо того, им надо подробно объяснить, как много зави¬сит от точности и правдивости их объяснений, и, что если у них имеются какие-либо сомнения по поводу правильности опозна¬ния, то они должны их высказать. Если эти разъяснения не сделал следователь, то это задача защитника.

Важно обратить внимание на порядок предъявления для опо¬знания лица на основании признаков различного вида (по при¬знакам внешности, голосу или иным функциональным призна¬кам). Порядок предъявления должен быть таков, чтобы предше¬ствовавшее предъявление не ставило под сомнение последующее, например, первоначально по голосу, затем по признакам внешно¬сти, а после этого по походке и т.п.

Наибольшее число ошибок при предъявлении для опознания является результатом неправильного подбора лиц или предметов, предъявляемых вместе с предназначенным для опознания. Очень часто их различие с опознаваемым столь значительно, что ре¬зультаты опознания, по меньшей мере, вызывают сомнение или вообще яв¬ляются ничтожными. В тоже время не должны предъяв¬ляться люди и предметы очень схожие друг с другом, так как это может затруднить опознание. На подобные обстоятельства, несо¬мненно, обратит внимание участвующий в опознании защитник.

Следует также иметь в виду, что если подобрать нужные объекты для проведения опознания в натуре очень сложно, возможно проведение опознания по фотогра¬фиям, так как найти подходящие фотоснимки значительно легче, но это надо делать только в крайнем случае (ч.5 ст.183 УПК РФ).

Результаты предъявления для опознания могут оказаться не¬верными как ввиду добросовестного заблуждения опознающего, так и из-за его умышленно ложных показаний. Поэтому данные результаты должны подвергаться тщательной проверке и оценке. С этой целью должно быть проведено сопоставление результатов опознания с другими материалами дела, осуществлен тщатель¬ный допрос опознавшего или не опознавшего лица, выяснено, насколько он уверен в правильности своего вывода, не заинтересо¬ван ли в исходе дела, не боится ли мести оставшихся на свободе соучастников опознаваемого, не проявляет ли жалость и т.п. Опытный защитник на проверке всех этих обстоятельств, безусловно, будет настаивать.

В отдельных исключительных случаях в целях проверки мо¬жет быть проведено повторное опознание. Это допустимо: а) если выясняется, что предыдущее опознание было проведено, когда опознающий, по-видимому, находился в состоянии временного расстройства психики, зрения, слуха, отвлекающего воздействия боли, в связи с чем не мог правильно воспринимать происходив¬шее; б) когда предыдущее опознание проводилось в условиях, затрудняющих восприятие из-за недостатка света, с большого расстояния до наблюдавшегося объекта, изменения внешности опознаваемого (появление усов, бороды, отросших волос, повре¬жденных и загрязненных предметов и т.п.); в) если опознание проводилось по фотоснимкам, а затем появилась возможность непосредственного опознания, что позволяет уточнить некоторые признаки опознаваемого объекта, рассмотреть функциональные признаки, а также признаки, не отразившиеся на фотографии (цвет, характер поверхности, обратная сторона предмета, иной ракурс рассмотрения объекта и т.д.).

При повторном опознании опознаваемый должен, по возмож¬ности, предъявляться среди тех же лиц и так же одетых, что и при первоначальном опознании, разумеется, если тогда они были правильно подобраны. Это относится и к повторному предъявле¬нию для опознания предметов.

Следователь должен внимательно прислушиваться к замеча¬ниям, высказываемым защитником, так как при их игнорировании они наверняка будут повторены в суде, который результат опо¬знания может поставить под сомнение.

В выемке и обыске защитник участвует редко, так как они час¬то проводятся, когда защитника в деле еще нет, либо подозревае¬мый в них не участвует. Однако с разрешения следователя защитник может присутствовать и при обыске, проводимом без участия его подзащитного (ч.11 ст.182 УПК РФ). Изредка защитник принимает участие и в выемке документов, осуществляемой по его ходатайству.

Так как обыск является следственным действием, особенно остро затрагивающим права личности, необходимо очень строго придерживаться процессуальных правил и криминалистических рекомендаций его проведения. Все поступающие при этом замечания и заявления защитника должны приниматься во внимание и при его требовании заноситься в протокол. Особое внимание при этом должно быть обращено на достаточно четкое и полное описание всех изымаемых предметов и документов, хо¬тя это иногда и может отнять очень много времени.

К числу следственных действий, участие в которых адвоката способно оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подозреваемого, относится назначение и производство экспертизы.

Действующий закон (ст.ст.53, 198 УПК РФ) предусматривает права подозреваемого (обвиняемого) и его защитника при назначении и производстве судебной экспертизы, в частности: знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о производстве экспертизы в другом учреждении, другим экспертом, о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту, с разрешения следователя присутствовать при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта, а также с протоколом допроса эксперта и предъявления подозреваемому (обвиняемому) экспертного заключения.

УПК РФ предоставляет равный объем прав подозреваемому наряду с обвиняемым, в частности при назначении и производстве экспертизы (ст.198 УПК РФ), а также защитнику не только в отношении участия в экспертизе при защите прав подозреваемого, но и в отношении вступления в уголовное дело, так как одним из моментов вступления защитника в уголовное дело является момент объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (п.4 ч.3 ст.49 УПК РФ).

Таким образом, особенно важным как для подзащитного, так и для объективности следствия в целом, является участие защитника при назначении, а иногда и проведении экспертизы. Например, защитник может обнаружить, что производство экспертизы поручено лицу, принимавшему участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, что является основанием для его отвода (ч.2 ст.62 УПК РФ). Эту юридическую тонкость подозреваемый может не знать.

Защитник может ходатайствовать о проведении экспертизы для определения психического состояния подозреваемого и потер¬певшего, может требовать производства экспертизы в целях ус¬тановления причин смерти и характера телесных повреждений, а также возраста своего подзащитного, если по данным вопросам возникают сомнения. Могут быть высказаны пожелания о прове¬дении экспертизы для выяснения самых различных иных обстоя¬тельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Защитник может советоваться со специалистом с целью уточ¬нения, какие вопросы целесообразно задать эксперту, какой спе¬циальностью должен обладать эксперт, куда лучше направить материалы для производства экспертизы и какие это должны быть материалы, а затем заявить соответствующее ходатайство. Для получения подобных консультаций защитнику может пона¬добиться время и следователь должен его предоставить.

Следователь должен своевременно проинформировать защит¬ника о назначении экспертизы и дать ему возможность составить вопросы, согласовав их со своим подзащитным. Данные вопросы должны быть тщательно проанализированы следователем, кото¬рый должен определить, не выходят ли они за рамки процессу¬альных требований и специальных знаний конкретного эксперта. Отказ от постановки перед экспертом вопросов, предложенных подозреваемым и его защитником, должен быть следователем хоро¬шо мотивирован, причем с учетом, что данные вопросы могут быть повторены в ходе судебного следствия или даже при приня¬тии дела судом к рассмотрению.

Защитник должен следить за своевременностью сообщения подозреваемому о назначении экспертизы и за сообщением ему о результатах ее проведения. Следователь не вправе скрывать факт назначения и проведения экспертизы, какими бы «тактическим соображения¬ми» это не было вызвано.

Следователь должен быть убежден в компетентности эксперта, так как опытный защитник всегда разберется в этом вопросе и заявит отвод эксперту.

Если подозреваемый присутствует при производстве экспертизы, то и его защитнику должно быть предоставлено такое же право.

Следователь должен понимать, что защитник не может слепо идти за положениями заключения эксперта, которое является лишь одним из предусмотренных законом доказательств по делу и подлежит оценке. Так что попытка защитника оспорить заклю¬чение эксперта никак не должна пресекаться следователем, более того, замечания защитника могут помочь следователю еще раз вернуться к оценке заключения экспертизы.

Защитник может обратить внимание следователя на необосно¬ванное изменение экспертом поставленных перед ним вопросов, на выход эксперта за пределы своей компетенции, что, конечно, не исключает расширения экспертом, по своей инициативе и в пределах, своей компетенции, перечня поставленных вопросов, если при проведении экспертизы он обнаружит факты, которые считает важными для установления истины по делу.

Если защитник вместе с подозреваемым присутствует при допро¬се эксперта следователем, а это может быть при соответствую¬щем ходатайстве подозреваемого или его защитника, или же по инициативе следователя, то защитник может задавать уточняю¬щие и дополнительные вопросы, выяснять обоснование выводов эксперта, которые вызывают у него сомнение.

Подозреваемый и его защитник должны иметь полную возмож¬ность активно содействовать объективному проведению экспер¬тизы и использовать ее в своих интересах. Если следователь чи¬нит им препятствия в реализации их прав при проведении экс¬пертизы, его действия могут быть обжалованы надзирающему за следствием прокурору или в суд (ст.125 УПК РФ).


4. Особенности работы адвоката – защитника подозреваемого с доказательствами на предварительном следствии. Проблема адвокатского (параллельного) расследования.

Вряд ли найдется серьезный юрист, который станет оспаривать тот факт, что по большинству уголовных дел бремя поиска и представления компетентным органам и должностным лицам документов и иных доказательств защиты ложится именно на плечи адвоката. Ведь адвокат – это защитник-профессионал, квалифицированный юрист. Он заинтересован в благополучном для своего подзащитного исходе дела уже в силу своей профессии, своей служебной обязанности.

Вот почему в доктрине обоснованно и убедительно проводится следующая мысль: «Адвокат-защитник обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы его подзащитного. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным».

В период советской адвокатуры право адвоката на сбор доказательств в рамках уголовного процесса впервые появилось в связи с принятием Закона «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г. и Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Данное Положение особое внимание уделило проблемам уголовно-процессуальной защиты, которые подробно стали рассматриваться в советской юридической литературе. В частности, было поставлено под сомнение традиционное представление о зависимости уголовно-процессуальной защиты от обвинения. Закон об адвокатуре в СССР поставил вопросы о необходимости внести изменения в действующее уголовно-процессуальное законодательство в целях обеспечения максимально возможных процессуальных средств и способов защиты. Так, например, ст.6 данного Закона предусматривала не только право адвоката запрашивать через действовавшие тогда юридические консультации из государственных и общественных организаций справки, характеристики и иные документы, необходимые для оказания юридической помощи, но и обязанность в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. Эта норма была установлена впервые и имела принципиальное значение потому, что она создавала гарантии права адвоката на сбор доказательств. Ранее таких гарантий не существовало, и учреждение, предприятие, получившее запрос юридической консультации, могло его игнорировать. Предоставление адвокату возможности сбора доказательств было важно как для повышения эффективности оказываемой адвокатом правовой помощи, так и для роста его процессуальной активности.

С вопросом процессуального положения адвоката-защитника подозреваемого как субъекта доказывания на предварительном следствии тесно связана проблема так называемого «параллельного расследования», под которым понимается осуществление «следственных» действий защитником по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением впоследствии своих выводов в «оправдательном (защитительном) заключении», которое направляется в суд вместе с уголовным делом.

В научной юридической литературе уже давно была высказана точка зрения о необходимости предоставления защитнику права в обоснование своих ходатайств о проведении определенных следственных или судебных действий представлять фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего подзащитного, причем фото- и видеосъемку защитник мог поручить произвести специалисту фотолаборатории, оказывающей такие услуги. Разумеется, буквально никто не запрещал адвокату-защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимые для защиты, так как в противном случае вместо представления доказательств, благоприятных для подозреваемого (обвиняемого), защитник мог ухудшить его фактическое положение. Более того, если адвокату-защитнику, в соответствии с УПК 1960 г., разрешалось «представлять доказательства», то, само собой разумеется, что до этого он должен был иметь право их собирать, однако это в законе не было прописано.

При обсуждении трех проектов УПК РФ, подготовленных рабочими группами Министерства юстиции РФ, Государственно-правового управления Администрации Президента РФ (далее – ГПУ) и НИИ Генеральной прокуратуры РФ данный вопрос дискутировался весьма активно. Так, в подп.5 п.1 ст.89 проекта ГПУ было предусмотрено право защитника осуществлять «частные расследовательские меры». Однако из анализа общей части проекта УПК нельзя было понять, что авторы подразумевают под «частными расследовательскими мерами»: традиционные следственные действия, но производимые защитником либо частным детективом, или непроцессуальную деятельность защитника по собиранию необходимой информации и представлению доказательств следователю и суду.

Концепцию наделения защитника подозреваемого (обвиняемого) правом проводить собственное расследование поддержал В.Вольский. С критикой же такого мнения выступил ряд российских юристов. З.Макарова, например, подчеркивает, что защитник собирает не доказательства, а фактические данные, обладающие свойствами относимости, которым следователь придает свойство допустимости, в результате чего в уголовном деле появляются доказательства. В.Божьев отмечает, что воплощение идеи «параллельного расследования», сопровождаемого производством «частных расследовательских мер», парализует возможность проведения неотложных следственных действий следователем и органом дознания, так как проведение таких действий после осуществления «частных расследовательских мер» становится нередко бессмысленным.

Следует отметить, что вопрос о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для эффективной защиты подозреваемого (обвиняемого) – один из давних дискуссионных вопросов теории и практики российского уголовного процесса. Однако ранее речь шла о допустимости только предпроцессуальной деятельности. По мнению А.Ларина, к такой деятельности защитника следовало бы отнести меры, направленные на выявление возможных свидетелей, поиск документов и предметов, пригодных для использования в качестве доказательств.

Действительно, попытка расширить пределы предпроцессуальной деятельности защитника подозреваемого (обвиняемого), увеличить возможности в плане отыскания доказательственной информации способна оказать немалое содействие решению задач (назначению) уголовного судопроизводства.

Так, отечественное уголовно-процессуальное законодательство впервые в УПК РФ закрепило положение о том, что защитник вправе собирать доказательства, а затем определило и пути данной деятельности: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии (пп. 1, 2, 3 ч.3 ст.86 УПК).

В приведенной норме закона первые два пункта - это регламентации уголовно-процессуальной деятельности защитника в сфере доказывания, которые прежде всего относятся к досудебному производству по уголовным делам и представляют собой значительный шаг в направлении формирования и закрепления института адвокатского расследования. Здесь уместно напомнить, что О.Я. Баев еще десять лет назад, возражая против введения параллельного расследования, в качестве одного из аргументов в подтверждение своей позиции писал: «Наделение адвоката правом собирать доказательства означает, в сущности, предоставление ему права на производство параллельного следствия...». Законодатель именно так и поступил, предоставив защитнику право собирать доказательства, что одновременно означает и введение адвокатского расследования, признание за адвокатом права производить его. Более того, предоставив защитнику-адвокату право опрашивать лиц с их согласия, получать документы, предметы и иные сведения, закон придал этой деятельности процессуально-правовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам.

Согласно ч.3 ст.123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. Право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено положениями ч.3 ст.86 УПК РФ. Таким образом, новый УПК сделал значительный шаг в направлении расширения состязательности досудебного производства в уголовном процессе, в том числе и путем развития и совершенствования правовых основ адвокатского расследования в целом и на отдельных этапах уголовного судопроизводства в частности. И это при том условии, что среди ученых-юристов и практических работников преобладало мнение о ненужности частного или параллельного адвокатского расследования.

Вопрос о нормативно-правовой основе адвокатского (параллельного) расследования имеет свою историю. При этом следует иметь ввиду, прежде всего, тенденции, присущие регламентации данного института. Так, регламентация правовой базы адвокатского расследования не сужалась, не сворачивалась на современном этапе российской судебно-правовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще не завершенное нормативно-правовое регулирование.

Благодаря данной тенденции и произошедшим в ее русле положительным изменениям в регулировании адвокатского расследования появилась возможность рассматривать вопрос о его правовой основе, как в теоретической, так и в реальной нормативно-правовой плоскости. В настоящее время имеются достаточные доводы, подтверждающие вывод о том, что нормативно урегулированы концептуальные, организационно-правовые и процессуальные основы адвокатского расследования, о которых в науке вели речь давно.

Концептуальные основы адвокатского расследования заложила Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная Постановлением Верховного Совета РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: «Защитнику обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса».

Одновременно следует обратить внимание на тот факт, что приведенные положения Концепции судебной реформы не содержат таких категорий, как «параллельное расследование», «адвокатское расследование» или «частное адвокатское расследование», которые позднее появились и в научном, и в нормативно-правовом обороте, а истоки их всегда увязывали с изложенными ранее принципиальными положениями Концепции судебной реформы. И это соответствует действительности, поскольку в них заложен глубокий правовой смысл, под воздействием которого предстояло по-новому, нетрадиционно подойти к уголовно-процессуальной деятельности адвоката, определить ее новые виды и формы осуществления, обусловленные реформой уголовного судопроизводства, моделировавшегося как исключительно состязательное, ориентированное на высокое обеспечение уровня защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовной юстиции.

Между тем перечисленные цели уголовно-процессуального законодательства вначале в разработанных проектах, а впоследствии и в самом УПК РФ в полной мере так и не были достигнуты. В первую очередь потому, что УПК не закрепил реальной модели состязательного судопроизводства с равноправными сторонами. Кроме того, в современном российском уголовном процессе господствует сильная обвинительная власть и слабая сторона защиты, по-прежнему реализующая свои полномочия путем заявления ходатайств, адресуемых дознавателю, следователю, прокурору или суду. Собственно говоря, УПК РФ не разрушил советской модели инквизиционного уголовного процесса с его многочисленными декларативными нормами.

Законодатель, наделяя адвоката правом собирать и представлять доказательства, не уточнил это право, оно как бы повисло в воздухе. Поэтому право защитника на производство полноценного адвокатского расследования можно сравнить со своеобразным фантомом - все знают о существовании этой дефиниции, однако официального признания у явления нет.

Не отрицая того, что в настоящее время УПК прямо не предусматривает право защитника-адвоката производить адвокатское расследование, все же нельзя не обращать внимания на предоставленную ему возможность совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, которые по своей сути и содержанию представляют основу любого вида расследования, в том числе и адвокатского.

Тем более нельзя расследованию, производимому следователем, противопоставлять собирание доказательств, которое вправе осуществлять защитник. Выполняя действия по собиранию доказательств, защитник не совершает тем самым противодействия расследованию. Он способствует улучшению качества расследования, поскольку получает для расследования доказательства, которые оказались по какой-то причине вне поля зрения следователя, дознавателя. Адвокат действительно «помогает». Но не следователю, а следствию.

Вопреки мнению о том, что право собирать доказательства защитником является основой для противодействия расследованию, данное право означает лишь то, что защитник получил возможность более активно участвовать в расследовании. То есть его действия не противопоставляются расследованию, а являются составной его частью. Иными словами, адвокатское расследование не самостоятельный, не отдельный вид уголовно-процессуальной деятельности, а ее составная часть. Конечно, это вовсе не означает того, что защитник в сборе доказательств стремится быть всесторонним и обращает внимание следователя на все без исключения доказательства: обвинительные и оправдательные. Безусловно, нет. Защитник в силу своего процессуального положения обращает внимание только на оправдательные доказательства, которые противопоставляет обвинительным. Такие доказательства являются аргументом, который защитник использует в обоснование невиновности своего подзащитного. В силу этого данные аргументы могут серьезно вредить системе доказательств, выстраиваемых следователем. Но в этом проявляется не противодействие расследованию, а критическая сторона всякого познания, так как не вызывает сомнения тот факт, что «защитник является субъектом познания применительно как к конкретному делу, так и к совокупности дел, проводимых им, является участником законченного познавательного цикла».

Возвращаясь к нормативному закреплению деятельности адвоката по формированию доказательственной базы по уголовному делу, следует отметить, что здесь имеются соответствующие правовые регламентации, определяющие состязательность судопроизводства и равноправие сторон, презумпцию невиновности, право на квалифицированную юридическую помощь, полномочия защитника (ст.ст.48, 49, ч.3 ст.123 Конституции РФ, ст.ст.15, 16, 53 УПК РФ). Защитник-адвокат является субъектом стороны защиты и осуществляет правозащитную деятельность от подозрения (обвинения), оказание квалифицированной юридической деятельности, которые неразрывно связаны с его общими полномочиями по собиранию доказательств.

Полномочия защитника, предусмотренные ст.53 УПК РФ, производные от функции защитника в уголовном судопроизводстве - функции осуществления в установленном УПК порядке защиты прав и законных интересов подозреваемого (обвиняемого), составной частью которой, является оказание юридической помощи своему доверителю (подозреваемому, обвиняемому).

Нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что защитник, исходя из требования п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ, вправе собирать и представлять доказательства для оказания юридической помощи. Таково законодательное определение цели собирания защитником уголовно-процессуальных доказательств.

Оказание юридической помощи подозреваемому защитником-адвокатом заключается в следующем:

- адвокат разъясняет подозреваемому его права, как в ходе предварительного расследования в целом, так и при производстве отдельных следственных действий;

- адвокат дает консультации об уголовно-правовой квалификации деяния по существу возникшего подозрения, по вопросам назначения наказания и обстоятельств, смягчающих и отягчающих уголовную ответственность;

- адвокат разъясняет процессуальный порядок движения уголовного дела по этапам и стадиям уголовного процесса, а также собирания, проверки и оценки доказательств.

Однако п.2 ч.1 ст.53 отсылает к ч.3 ст.86 УПК РФ, регламентирующей собирание доказательств. В ней уже нет ссылок и указаний на цели собирания защитником доказательств. А раз так, защитник вправе собирать доказательства не только для оказания юридической помощи подозреваемому (обвиняемому), но и для осуществления функции защиты в полном объеме: смягчения ответственности клиента, установления его невиновности либо меньшей виновности.

Таким образом, нормы УПК РФ содержат внутреннее противоречие в части определения целей адвокатского расследования, что имеет существенное значение для его правовой регламентации.

Кстати, в последнее время вопрос об адвокатском расследовании приобретает все большую актуальность. Здесь прослеживаются два подхода. Первый состоит в том, что обоснованно констатируется наличие на предварительном следствии лишь отдельных элементов состязательности, но из этого правильного положения сформулирован совершенно нелогичный вывод: представляются неуместными предложения предоставить защитнику право проведения параллельного расследования. Согласно данной точке зрения «адвокатское расследование» должно сводиться к получению защитником характеризующих материалов и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Единственным субъектом, осуществляющим собирание доказательств, должно оставаться лицо, производящее предварительное расследование, - следователь, дознаватель.

По мнению других авторов, защитник имеет право проводить полноценное адвокатское расследование и, при собирании доказательств, он наделен практически теми же правами, что и следователь, дознаватель. А следует это из ч.4 ст.15 УПК РФ: стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Между тем, российские адвокаты до сих пор лишены права на равных со следователем и прокурором вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу клиента. Чтобы устранить это неравенство, необходимо предоставить адвокатам право производить собственное расследование, выявлять и собирать доказательства, необходимые для защиты либо представительства интересов подзащитного или доверителя, формулировать свои выводы по делу в соответствующих процессуальных актах.

Остается лишь сожалеть, что российский законодатель четко и последовательно не урегулировал эти вопросы в УПК, а потому и возникают разночтения в понимании и трактовке ч.3 ст.86 этого закона. Такого рода трактовки обрекают адвоката на пассивность, на «переваривание» готовой доказательственной информации, собранной стороной обвинения, которая не обязана быть объективной в исследовании обстоятельств и доказательств по уголовному делу.

В таких условиях кардинально изменяются в уголовно-процессуальном доказывании роль и формы деятельности стороны защиты в целом и защитника-адвоката подозреваемого в частности с тем, чтобы им была гарантирована возможность реально участвовать в процессе доказывания в предусмотренных законом формах. Между тем, в отношении субъектов стороны защиты эти формы и процедуры не урегулированы, их еще предстоит установить, так как в их регламентации законодатель остановился на полпути к цели: предоставил право собирать доказательства, но не определил процедуры проведения процессуальных действий, форму и структуру актов, в которых фиксируется такого рода деятельность.

Так, результат адвокатского опроса, как следует из п.2 ч.1 ст.53 и ч.3 ст.86 УПК РФ, является уголовно-процессуальным доказательством. Соответственно в УПК должна быть предусмотрена процессуальная форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего процессуального документа. Но форма фиксации хода и результатов этого процессуального действия в УПК не предусмотрена, а бланк такового в приложениях к УПК отсутствует.

Следовательно, в связи с тем, что УПК не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица. Защитник, таким образом, лишь устанавливает источник получения доказательств, а следователь, дознаватель получают из него сведения, которые только после их проверки и оценки становятся уголовно-процессуальными доказательствами.

Профессиональная обязанность адвоката - установить очевидцев криминального события, опросить этих лиц с их согласия или сообщить о них должностному лицу для их допроса в качестве свидетелей. Конечно, только в том случае, если показания данных лиц могут помочь его подзащитному, ведь доказательства, полученные адвокатом, могут быть как обвинительными, так и оправдательными. Поэтому, если результаты опроса не будут соответствовать интересам доверителя (в ходе опроса адвокату могут стать известны отягчающие ответственность его подзащитного сведения), защитник не обязан сообщать о проведении опроса и его результатах ни следователю (дознавателю), ни в суд. В этом случае адвокат должен исходить из того, что его деятельность направлена на защиту интересов клиента, в связи с чем, он не вправе передавать эти сведения должностному лицу, ведущему расследование.

Допуская, что опрос лиц с их согласия, производимый адвокатом, - аналог следственного допроса по гносеологической форме получения информации, можно признать за адвокатом право зафиксировать результаты опроса, составив протокол по аналогии с протоколом допроса свидетеля. За исключением того, что в нем должны быть ссылки на то, что лицо дало свое согласие на опрос, не предупреждалось об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. Адвокат может просить лицо собственноручно записать данные им объяснения с указанием: анкетных данных опрашиваемого лица; фамилии, имени и отчества адвоката и номера юридической консультации, в которой тот работает; фактических обстоятельств, ставших известными опрашиваемому лицу. При этом результаты опроса должны быть подписаны как опрошенным, так и самим адвокатом. В протоколе также должны быть сделаны отметки о том, что опрошенное лицо предупреждено о возможности его вызова к следователю, дознавателю, в суд, где оно обязуется подтвердить свои показания, данные адвокату.

Другой вариант закрепления результатов опроса - изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем. При этом опрос может быть произведен и частным детективом - по поручению адвоката, после заключения соответствующего соглашения. Закон от 11 марта 1992г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» дает адвокату такую возможность.

Однако, по вопросу о возможности обращения адвоката за услугами по сбору информации, имеющей значение для уголовного дела, к частным детективным службам имеются и иные точки зрения. В частности, Е.Г. Мартынчик считает, что, «обладая правом проводить процессуальные действия по собиранию доказательств, защитнику-адвокату, естественно, нет никакой необходимости обращаться за услугами в детективные и сыскные службы, которые собирают только информацию, в то время как он согласно ч.3 ст.86 УПК собирает доказательства. Эта деятельность адвоката является процессуальной, тогда как осуществляемая детективными и сыскными службами - непроцессуальной деятельностью. В данном отношении приоритет процессуально-правовых регламентаций, предоставляющих защитнику-адвокату право собирать доказательства по уголовному делу, очевиден и неоспорим».

Как уже ранее отмечалось, кроме опроса лиц с их согласия защитник наделен правом получения предметов, документов и иных сведений. В период предварительного следствия адвокат должен представить следователю или судье предметы и документы, являющиеся, по его мнению, доказательствами, оправдывающими или смягчающими вину его подзащитного. Если во время предварительного расследования адвокат узнает о существовании такого предмета, он должен известить о нем следователя или прокурора, заявив мотивированное ходатайство о необходимости произвести изъятие этого предмета в рамках соответствующего следственного действия.

Предметы и иные сведения могут быть получены защитником самостоятельно путем производства процессуальных действий, которые по своей форме и порядку дублируют, являются аналогами следственных действий. Естественно, без применения мер процессуального принуждения к его участникам. Причем производство этих действий допустимо только с согласия лиц, в нем участвующих.

Так, получение предметов и иных сведений может быть осуществлено защитником: при осмотре места происшествия, не являющегося жилищем; при осмотре жилища, с согласия проживающих в нем лиц; при проверке показаний на месте ранее опрошенного лица. Защитник может произвести и аналог освидетельствования, но исключительно с целью фиксации телесных повреждений путем обращения в медицинское учреждение; получить у лиц, с их согласия, определенные предметы и документы (аналог выемки).

Поскольку в п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ указывается, что защитник вправе привлекать специалиста, то можно заключить, что защитник вправе привлекать специалиста не только для производства процессуальных действий, но и для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Запрашивая в необходимых случаях у компетентных лиц или учреждений заключения по вопросам, требующим специальных познаний, адвокат может использовать их для формирования такого доказательства как заключение эксперта.

Осуществляя свои профессиональные обязанности по защите прав и законных интересов подозреваемого, адвокат вправе направлять запросы об истребовании справок, характеристик и иных документов за своей подписью. Однако адвокату следует учитывать и то, что необходимые ему сведения, составляющие, например, государственную, коммерческую или другую охраняемую законом тайну, едва ли будут ему предоставлены только лишь на основании составленного им запроса. В таких случаях адвокат должен заявить ходатайство об изъятии предполагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования. Следует также иметь в виду, что, несмотря на предусмотренную УПК РФ обязанность предоставления запрашиваемых адвокатом документов или их копий, срок исполнения запросов адвоката не указан, он поставлен в зависимость от правил делопроизводства, действующих в той или иной организации, государственном органе.

Все изложенное позволяет сформулировать следующие выводы.

Во-первых, признание за адвокатом права собирать доказательства является важным шагом уголовно-процессуальной реформы, преодолением взгляда на материалы защиты как материалы более низкого процессуального качества, «подтасованные» в интересах подзащитного.

Во-вторых, по своей природе, предмету, задачам и целям адвокатское расследование принципиально отличается от так называемого параллельного расследования, которое ведется наряду и в противовес предварительному расследованию. Адвокатское же расследование представляет собой вид досудебного производства в уголовном процессе, производится в рамках предварительного расследования и носит субсидиарный, вспомогательный характер по отношению к последнему.

В-третьих, совершенствование процедуры производства адвокатского расследования ставится во главу угла потому, что она предопределяет как минимум два весьма существенных обстоятельства: формы окончания адвокатского расследования, в том числе и процессуальных актов, в которых отражается завершение его, и тактику профессиональной защиты по уголовным делам. Именно во взаимной связи с проблемой адвокатского расследования и находятся названные обстоятельства. В совокупности они позволяют выстроить следующую схему: «адвокатское расследование - защитительное заключение - тактика профессиональной защиты в уголовном процессе». Все приведенные составные входят в предмет концепции и модели адвокатского расследования, а в их контексте обретают реальный смысл категории, связанные с формами и актами окончания адвокатского расследования, тактикой профессиональной защиты.


Библиография

НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ АКТЫ

1. Конституция Российской Федерации.

2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.

3. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

МАТЕРИАЛЫ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

МОНОГРАФИИ

1. Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. – М.: Издательство «Юрлитинформ»

2. Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве.

3. Стецовский Ю.И. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту.

4. Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений:

КОММЕНТАРИИ

1. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации под общ. ред. В.М. Лебедева

2. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. доктора юридических наук, Председателя Верховного Суда РФ В.М.Лебедева и доктора юридических наук, профессора Ю.И.Скуратова.

3. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / Под ред. А.В.Гриненко.

НАУЧНЫЕ СТАТЬИ

1. Агутин А.В. Роль адвокатуры в обеспечении законных интересов подозреваемого и потерпевшего в досудебном производстве.

2. Александров А., Стуликов А. Участие защитника в предварительном расследовании.

3. Баранов А.М. Обеспечение законности уголовного преследования и права на защиту в досудебном производстве.

4. Бородинов В. Нарушение принципов уголовного процесса – основание отмены приговора.

5. Бочкарева Е.В., Бочкарев А.А. Адвокат – субъект уголовного судопроизводства со стороны защиты.

6. Быков А.М. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела по УПК РФ.

7. Гриненко А.В. Конституционные гарантии прав и законных интересов участников досудебного производства по уголовному делу.

8. Гриненко А.В. Процессуальные и тактические возможности защитника на предварительном следствии.

9. Грузд Б. Правило Маслова. Право на защитника – с момента угрозы свободам гражданина.

10. Зайцева И.А., Смирнов Л.Н. Проблемы, возникающие на предварительном следствии в связи с возложенной законом на следователя обязанностью по обеспечению обвиняемого и подозреваемого адвокатом-защитником.

11. Зайцева И.А. К вопросу о процессуальном оформлении адвоката в качестве защитника подозреваемого или обвиняемого по уголовному делу на предварительном следствии.

12. Зеленская Е.В. Защита прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве.

13. Зуев С.В. Некоторые вопросы задержания лица по подозрению в совершении преступлении.

14. Карпухин А.Д. Деятельность адвоката по защите прав и законных интересов подозреваемого на предварительном следствии.

15. Маслов И.В. Сроки обеспечения защитником лица, привлекаемого в качестве подозреваемого и обвиняемого по уголовному делу по УПК РФ.

16. Милова И.Е. Участие адвоката в следственных действиях.

17. Новиков С.А. К вопросу о допустимости показаний обвиняемого, данных им в отсутствие защитника.

18. Панько Н.К. Права и обязанности защитника на стадии предварительного расследования.

19. Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу.

20. Подольный Н.А. Конфликт и компромисс как элементы стратегии защиты по уголовным делам.

21. Подольный Н.А. Законное противодействие расследованию со стороны защитника: понятие-фантом или отражение действительности?

22. Сергеев В.И. Адвокатская этика – основа основ адвокатской профессии.

23. Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии.

24. Трунов И.Л., Трунова Л.К. Соблюдение адвокатской тайны с позиции защиты прав граждан.