УТВЕРЖДЕНО

Советом Адвокатской палаты Республики Хакасия

(протокол от 27.10.2014г. №22)


РАЗЪЯСНЕНИЕ

В Совет Адвокатской палаты РХ поступило обращение адвоката Зайцева В.О., в котором указывается, что 04.03.2012 г. он избран депутатом Совета депутатов Бейского района на непостоянной основе по избирательному округу № 4 (с. Бея), в трудовых отношениях не состоит, денежного вознаграждения не получает. Статус адвоката не приостановлен, т.к. основанием для приостановления статуса является избрание адвоката в органы местного самоуправления  на период работы на постоянной основе.

Просит разъяснить, является ли данная работа депутатом нарушением норм ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и, если да, как устранить данное нарушение норм.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката в сложной этической ситуации адвокат имеет право обратиться в Совет за разъяснением, в котором ему не может быть отказано.

Рассмотрев обращение адвоката Зайцева В.О., Совет палаты полагает возможным дать следующее разъяснение.

Адвокатура как самостоятельная организация не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

В соответствии с известным принципом разделения властей органы государственной власти и органы местного самоуправления относятся к исполнительной ветви власти, которая по отношению к законодательной и судебной ветвям является независимой.

Организация системы органов государственной власти и органов местного самоуправления в России представлена на основе ее административно-территориального деления. Так, на федеральном уровне и на уровне субъектов Российской Федерации действуют органы государственной власти (Правительство Российской Федерации, администрации или министерства субъектов Российской Федерации), на местном уровне органы местного самоуправления (администрации городов и районов).

Приостановление статуса адвоката означает, что на определенный период времени адвокату запрещается осуществлять адвокатскую деятельность и пользоваться всеми правами, привилегиями и гарантиями, предусмотренными для адвокатов законодательством об адвокатуре, за исключением гарантии, установленной п. 2 ст. 18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», до непосредственного устранения причин, которые послужили основанием для приостановления статуса адвоката.

К таким основаниям относится избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе.

Адвокатура не является частью органов власти ни на одном из ее уровней и уж тем более не входит в систему какой-либо ветви власти, и именно этим обеспечивается ее независимость в осуществлении деятельности, основанной на ряде принципов (независимости, корпоративности, самоорганизации и др.).

Формулировка "на постоянной основе" означает, что адвокат был избран в орган государственной власти или орган местного самоуправления в качестве депутата законодательного органа.

Например, Федеральным законом от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" указывается, что депутаты, выборные должностные лица, работающие на постоянной основе, не вправе заниматься предпринимательской деятельностью, а также иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной и иной творческой деятельности. Депутаты представительных органов муниципальных образований не могут замещать муниципальные должности муниципальной службы, быть депутатами законодательных (представительных) органов государственной власти. Иные ограничения, связанные со статусом депутата, выборного должностного лица, могут устанавливаться федеральным законом. Именно такое ограничение и устанавливается ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»: депутат не может быть адвокатом, а адвокат не может быть депутатом.

Аналогичное положение закрепляется Федеральным законом от 8 мая 1994 г. N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", также устанавливается, что член Совета Федерации, депутат Государственной Думы осуществляют свои полномочия на постоянной основе (ст. 6 Закона).

Согласно Федеральному закону от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" в случае, если деятельность депутата осуществляется на профессиональной постоянной основе, указанный депутат не может заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (ст. 12 Закона).

Однако ограничения, установленные Законом, не лишают адвоката его права избирать и быть избранным. Адвокат может выдвигать свою кандидатуру на выборах депутатов различных законодательных (представительных) органов власти. Так, ст. 33 вышеупомянутого Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав, права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" указывается, что кандидат считается выдвинутым, приобретает права и обязанности кандидата после поступления в соответствующую избирательную комиссию уведомления о выдвижении кандидата (списка кандидатов) и заявления о согласии баллотироваться по соответствующему избирательному округу с обязательством в случае его избрания прекратить деятельность, несовместимую со статусом депутата или с замещением иной выборной должности.

Что касается органов местного самоуправления, то здесь действуют те же основополагающие моменты.

Согласно Федеральному закону от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к лицам, замещающим муниципальную должность, относятся депутат, член выборного органа местного самоуправления, выборное должностное лицо местного самоуправления, член избирательной комиссии муниципального образования, действующий на постоянной основе и являющийся юридическим лицом, с правом решающего голоса, а депутата определяет как члена представительного органа поселения, муниципального района, городского округа, городского округа с внутригородским делением, внутригородского района или внутригородской территории города федерального значения.

Закон Республики Хакасия от 12 мая 2011 года N 40-ЗРХ  «О гарантиях осуществления полномочий депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления в Республике Хакасия» (принят Верховным Советом Республики Хакасия 27 апреля 2011 года, (с изм. от 05.05.2012 г.,  от 09.07.2012 г., от 13.11.2012 г., от 03.06.2013 г.) определяет гарантии осуществления полномочий, перечисленных в наименовании Закона лиц.

Данный Закон не дифференцирует в части регулируемых ими вопросов депутатов на осуществляющих свои полномочия на непостоянной основе и на осуществляющих свои полномочия на постоянной основе.

Вместе с тем, п.п. 2, 3 ст. 3 регламентируются вопросы оплаты труда депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления, осуществляющего свои полномочия на постоянной основе.

Гарантии осуществления полномочий депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления в Республике Хакасия - правовые средства, обеспечивающие реализацию указанными лицами своей деятельности в соответствии с полномочиями, установленными федеральными законами, Конституцией Республики Хакасия и законами Республики Хакасия (п.1 ст. 2 Закона).

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» запрещает адвокату «вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности», а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности (абз. 1 п. 1 ст. 2).

Тем самым законодатель запрещает адвокату занятие муниципальных должностей вне зависимости от правовой природы – на постоянной основе, предполагающей заключение трудового договора, или на непостоянной основе, не предполагающей заключение трудового договора.

Следовательно, согласно действующему законодательству, адвокат не вправе занимать муниципальные должности вне зависимости от осуществления депутатом своих полномочий на непостоянной либо на постоянной основе.

Избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на непостоянной основе не предусмотрено в пп. 1 п. 1 ст. 16 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» как основание приостановления статуса не потому, что не требуется этот статус приостанавливать, а потому, что законодательство вообще не предполагает занятие действующим адвокатом муниципальных должностей как на постоянной, так и на непостоянной основе.

Таким образом, адвокат при выдвижении на выборах своей кандидатуры одновременно обязан в случае своего избрания подать в совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации заявление о прекращении статуса адвоката в порядке, установленном ст. 17 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

С учетом изложенного, Совет палаты считает, что избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления противоречит принципам существования адвокатуры и делает невозможной его работу в рядах адвокатуры, так как, по сути, нарушает один из основных принципов адвокатуры - принцип независимости.


Председатель Совета                         А.В. Марушан